대법원 91도2348 (1991.12.10)

가.약사법 제21조 제1항 소정의 의약품의 “조제”에 한약을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것이 포함되는지 여부(적극)

나. 한약업사의 한약 혼합판매가 허용되는 범위

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 대구지방법원 1991.8.29. 선고 91노1259 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 제1심판결에 기재된 범죄사실을 그대로 인용하여, 피고인이 한약업사로서 약사가 아님에도 불구하고 1990.3.19.부터 1991.3.5.까지 사이에 공소외 B 등 8인의 환자들에게 축농증약 등의 한약을 조제하여 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인이약사법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제74조 제1항 제1호 소정의 “제21조 제1항의 규정에 위반한 자”에 해당하는 것으로 판단하여 판결로써 형을 선고하였다.

2.법 제21조 제1항은 약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 “조제”라고 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하는 것으로서(당원 1974.4.23. 선고 73도1089 판결;1982.3.9. 선고 81도2596 판결 등 참조),한약(韓藥)을 혼합하여 특정인의 특정된 질병에 대한 약제를 만드는 것도 일반적으로는 위와 같은 조제의 개념에 포함된다고 볼 것이다.

그러나,법 제36조 제2항은 한약업사는 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있도록 허용하고 있고,법 제37조 제2항에 의하면 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가하도록 규정되어 있으며,같은법시행령 제28조에 의하면 한약업사의 시험은 필기시험과 실기시험으로 구분하되 그 필기시험의 시험과목은 (가) 본초강목. 방약합편 및 약성가에 수재된 한약의 명칭·성상·용도·저장방법 및 극약과 독약과의 구별, (나) 기성한의서에 수재된 처방과 혼합방법, (다) 약사에 관한 법규로 규정되어 있는바, 이와 같은 법령의 규정내용들을 종합하여 보면,한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만, 한약은 동물.식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약이어서(법 제2조 제5항) 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 법이 일정한 요건 아래서 약사의 조제능력에 해당하는 혼합판매능력을 한약업사에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 한약업사가 자신의 독자적인 판단에 기한 처방에 따라 임의로 한약을 혼합하여 의약품을 조제하는 행위는 허용되지 않는다고 하겠지만,법 제36조 제2항에 따라 환자의 요구가 있을 때에 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위는 법에 의하여 허용되는 행위로서, 이와 같은 행위를 한 한약업사를법 제21조 제1항의 규정에 위반한 자로 보아법 제74조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

3. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 원심이 인정한 바와 같이 환자들에게 그 질병에 따라 한약을 혼합하여 판매한 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 같은 증거들 중 피고인이 수사기관에서부터 원심의 공판기일에 이르기까지 일관되게 진술한 바에 의하면, 피고인은 한약업사로서 피고인이 근무하는 한약방에 찾아온 환자들의 요구에 의하여 기성한약서인 방약합편에 기재된 처방대로 한약을 혼합하여 판매하여 왔을 뿐이라고 주장하고 있음을 알 수 있고, 피고인의 이와 같은 주장과 는 달리 피고인이 환자들의 질병을 진단한 결과에 따라 독자적인 처방에 의하여 기성한약서에 근거하지 아니한 채 한약을 혼합하여 판매하였음을 인정할 만한 자료는 위 증거들이나 기록에서 찾아 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 한약업사로서 환자들의 요구에 따라 기성한약서에 수재된 처방에 의하여 한약을 혼합판매한 것인지, 그런 것이 아니라 자신이 환자들의 질병을 진단한 결과에 따라 기성한약서에 근거하지 아니하고 독자적인 처방에 의하여 한약을 혼합판매한 것인지를 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 피고인이법 제21조 제1항의 규정에 위반한 자에 해당하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는법 제21조 제1항 및제36조 제2항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거도 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준