대법원 73도1089 (1974.04.23)

습관성 의약품을 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 타정 행위를 하는 이른바 예비조제가 조제의 범주에 속할 수 있는 한계

【피 고 인】 피고인 1 재단법인 외 1명 변호인 변호사 김영일, 김영길

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대구지방법원 1973.1.25. 선고 71노1163 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결은 피고인 2는 1954.7.경부터 대구 ○○병원 약사(약제과장)로 근무한 사람으로 경상북도지사로 부터 습관성의약품 관리자의 지정을 받은 사람인바 처음에는 모든 환자에게 의사의 처방에 따라 투약하였으나 이는 환자들의 복용에도 곤란하고 조제에 많은 인력과 시간을 소비하게 되므로 점차로 보다 나은 방법을 모색하게 되었고 또 자주 외국에 가서 투약방법을 습득하여온 의사들도 투약방법의 개선을 주장하게 되어 토론 끝에 소규모이나마 타정시설을 갖추자는 결론에 도달하여 1964.3경 타정기 1대를 도입하는 외에 필요한 간단한 시설을 갖춘 후 약품의 원료를 사용하여 그 해 4월경부터 약 40여종의 약품을 타정하여 왔고 1968부터는 습관성의약품인 리브륨과 루미날을 1968년부터는 바리움을 각 타정하기에 이른 것이고 특히 위 습관성 의약품의 타정에 관하여 위 병원은 많은 환자가 드나드는 비교적 큰 규모의 종합병원으로서 (1970.총취급환자수 245,652명) 약국의 업무량이 많고(1970.총처방건수 444,498건 1일평균 약포수 12,488 내지 16,584조) 특히 습관성의약품의 소모량이 동 판시 별표기재와 같이 상당히 많을 뿐 아니라 습관성의약품은 그 1회 사용량이 극히 적어 훼노발비탈은 0.03내지 0.05그램클로 르디아재폭사이드는 0.01그램디아재팜은 0.002그램이기 때문에 환자 1인마다 일일히 평량하는 것은 곤란하고 잘못 평량하면 위험하거나 무위한 결과를 초래하기에 이러한 취급상의 정확 및 편의를 위 병원내에서 의사와 약사와의 사이에 투약되는 약의 단위를 항상 일정하게 하여 처방하기로 상호 약속하여 그 병원에서 사용되는 약품의 1회 사용량의 최소단위를 항상 일정하게 하여 위의 습관성의약품에도 전분, 유당 등 부형재와 다른 약품을 배산의 방법으로 혼합하여 20내지 40배산하여 200내지 700미리 그램짜리의 정제를 타정하기로 하여 피고인 2는 원료구입 상태 및 종전 약품 소모량 기타 사정에 따라 앞으로 1개월분 내지 20개월분 정도의 동 병원과 그 분원의 예상 소모량에 해당하는 약을 타정하여 왔고 그것이 위 병원과 그 분원에서 같은 처방전에 따라 예정대로 환자에게 투약되어온 사실과 이런 실태는 서울중앙의료원 등 다른 병원에서도 그 예를 볼 수 있고 이것이 환자나 병원당국에 미치는 이득이나 효과가 지대하여 그것이 약사의 당연한 의무인 것으로 알려져 있는 실정이라는 사실을 인정한 다음 이러한 상황아래서 투약의 편의, 신속, 경비절약과 환자에 대한 약효들을 위하여 앞으로 확실하게 예상되는 처방에 대응하여 장래에 조제 할 것을 미리 준비하여 두는 소위 예비조제를 인정하지 아니할 수 없고 이것도 넓은 의미의 조제에 해당된다 할 것이라고 이를 제조로 볼 수 없다하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.

의약품의 제조와 조제에 관한 구별은 원심판결이 정당하게 설시하고 있는 바와 같이 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 아니한 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위이며 조제라 함은 의사의 일정한 처방에 따라 일종 이상의 약품을 배합하거나 또는 일종의 약품을 사용하여 특정인의 질병에 대하여 특정분량에 따라 특정한 법용에 적합하도록 약제를 조제하는 행위(대법원 1966.6.28 선고 66도612 판결, 1968.9.24 선고 67도649 판결참조)를 말하는 것이므로 피고인 2의 특정한 자의 치료를 목적하지 않고 습관성의약품에 전분 등의 부형재를 혼합 배산하여 타정하는 행위를 곧 조제행위라고 할 수 없을지라도 원심판결이 인정하는 바와 같이 습관성의약품을 약제로서 사용하는 특수성으로 보아 조제기술상 이른바 예비조제를 인정 아니할 수 없고 이 사건에서와 같이 습관성의약품의 취급 의료업자인 위 병원 소속의사의 약속과 그 처방에 따라 그들의 장래 환자의 치료에 사용하기 위하여 이 사건과 같은 타정행위를 하여 미리 조제하는 행위는 조제의 예비행위로서 조제의 범주에 속한다고 봄이 상당할 것이다.

이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 습관성의약품 관리법이나 약사법의 법리를 오해한 위법있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규