대법원 91다31494 (1992.02.14)

가. 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 취하였으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수한 경우 이를 발기설립으로 보아야하는지 여부(적극)

나. 변론주의의 원칙과 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술

다. 위 “나”항의 법리에 비추어 회사의 설립무효 사유를 발기설립 절차의 하자로 보면서 창립총회의 결여를 덧붙여 인정한 원심의 판단에 변론주의의 법리를 오해한 위법이 없다고 한 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 효일산업주식회사

【피고보조참가인, 상고인】

【환송판결】 대법원 1990.5.11. 선고 89다카15199 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1,3,4,5점에 대하여,

1) 기록에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 1984.12.경 소외 1과 소외 2 사이에 위 소외 2가 금 100,000,000원을 출자하고 위 소외 1이 이 사건 3개 광업권을 출자하여 주식회사를 설립하기로 하고 소외 2측은 소외 피고보조참가인, 소외 3을, 소외 1측은 소외 4, 원고, 소외 5, 소외 1, 소외 6을 각 발기인으로 내세우고 소외 2측에서 회사설립사무를 주관하면서 실질적으로는 발기설립을 하면서도 이에 의하면 판시와 같이 법원의 통제를 받아야 하는 등의 불편한 점을 고려하여 모집설립의 방법을 택하기로 하고 발기인들이 판시와 같이 주식을 인수하는 것으로 하는 한편 발기인이 아닌 공모주주로 소외 7의 명의를 모용하여 동인이 500주의 주식을 인수한 양 서류를 작성한 사실 및 1985.2.7. 피고회사의 창립총회가 소집된 바 없었음에도 위 소외 2측은 창립총회를 개최하여 이사, 감사를 선임한 것으로 의사록을 작성하고 회사설립등기를 마친 사실을 각 인정하고, 위 설립은 발기설립에 해당하는 바 정관의 작성, 검사인의 조사보고 등 발기설립의 절차를 전혀 밟지 아니하여 무효라고 판단하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추어 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수 하더라도 명의모용자가 주식인수인아라 할 것이어서 결국 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 된다할 것이므로 피고 회사의 설립을 발기설립(일건 기록상 피고 회사의 창립총회가 개최되었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 회사의 설립이 발기설립에 해당하므로 그 개최 여부가 판결에 영향이 없다)으로 보고 판시와 같은 절차의 하자를 이유로 그 설립이 무효라고 한 원심의 판단도 정당하다. 따라서 원심판결에 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

2) 나아가 원심은 원고의 청구가 금반언의 원칙에 위배하여 신의칙상 허용될 수 없다는 피고의 항변 및 설립무효의 원인이 된 하자가 치유되어 그 설립을 무효로 하는게 부당하다는 피고의 주장을 모두 배척하고 있는바, 일단 성립된 회사의 이사인 원고가 이사로서 업무를 처리해 오던 중 이 사건 소를 제기하였다 하여 이를 권리남용 또는 신의칙에 반하는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 소송이 신의칙상 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없다는 원심판단에는 위 소제기가 권리남용, 신의성실의 원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단 및 금반언의 원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단이 포함되어 있다 할 것이고, 앞서 본바와같은 피고 회사의 설립절차상의 하자가 보완된 바 없음이 기록상 명백하여 더 나아가 판단할 필요 없이 그 설립을 무효로 하는 수 밖에 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

변론주의의 원칙상 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없음은 소론과 같다 하더라도 소송물의 전제가 되는 권리관계나 법률효과를 인정하는 진술은 권리자백으로서 법원을 기속하는게 아니므로 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보여지는 한 법원은 원고가 청구원인으로 주장하는 실체적 권리관계에 대한 정당한 법률해석에 의하여 판결 할 수 있다 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건의 경우 원고가 소장에서 이 사건 피고 회사의 설립이 모집설립임을 전제로 하여 회사설립절차 중 창립총회가 개최되지 아니하였음을 그 무효사유로 주장하고 있으나 한편 원고의 1988.2.20. 및 1988.9.19. 준비서면 등에 의하면 원고는 피고 회사의 설립은 원래 발기설립으로 하여야 하나 편의상 모집설립의 절차를 취하였는바, 이는 탈법적 방법으로 그 설립이 선량한 풍속 기타 사회질서 강행법규 또는 주식회사의 본질에 반하여 설립된 회사로서 그 설립이 당연무효라고 주장하면서 청구원인을 보충하고 있어 원고의 이 사건 청구는 피고 회사의 설립무효를 구하는 것으로서 창립총회 개최의 결여를 그 무효사유의 하나로 들고 있으나 동시에 발기설립의 실체로서의 하자도 무효사유로 주장하고 있는 취지이므로 원심이 피고 회사 설립의 무효사유를 위 창립총회의 결여를 덧붙인 외에 발기설립절차의 하자로 인정하였다 하더라도 이는 원고 청구의 범위 내에 속하는 사항에 대한 판단이어서 정당하고 거기에 소론과 같이 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철