대법원 92두7 (1992.04.29)

행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'의 의의나. 현역병입영처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 특례보충역으로 방위산업체에 종사하던 신청인은 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것이므로 이는 사회관념상 위'가'항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당된다고 한 사례

【재항고인】

【상 대 방】 창원병무지청장 소송대리인 변호사 김두현 외 1인

【원심결정】 부산고등법원 1992.2.20. 자 92부24 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다.

피신청인이 1992.1.22. 신청인에 대하여 한 1992.2.24. 현역병입영처분은 위 당사자 간 현역병입영처분 취소소송의 본안판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.

【이 유】 재항고이유와 보충재항고이유(재항고이유서 제출기간도과 후의 것이므로 재 항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

기록에 의하면 재항고인은 방위산업체로 지정된 신청외 한국화약주식회사의 창원공장에서 선반공으로 근무하던 중 구 병역법 제1항 제2호(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)의 규정에 의하여 1987.2.4. 상대방에 의하여 특례보충역에 편입되어 해당 전문분야인 판재반에서 선반공으로 계속 종사하여 오다가 1991.12.3. 신청외 회사 노동조합 창원지부의 지부장으로 선출되어 단체협약에 따라 1992.1.6.부터 선반작업을 하지 아니하고 노동조합 전임자로 근무하고 있는 사실, 신청외 회사는 재항고인이 선반작업을 하지 아니하고 노동조합 전임자로 근무하는 것은 병역의무의특례규제에관한법률 제14조 제1항 제2호 소정의 특례보충역이 해당 전문분야에 종사하지 아니한 때의 사유가 발생한 것으로 보아 상대방에게 신상이동통보를 한 사실, 상대방은 위 통보를 받고 재항고인이 같은 법 제15조 제1항 제2호가 정하는 해당 전문분야에 종사하지 아니하는 자에 해당하는 것으로 보아 그에 대하여 1992.1.20. 특례보충역 편입처분을 취소하고, 이어서 같은 달 22. 병역법 제16조에 의하여 같은 해 2.24.까지 현역병으로 입영할 것을 통지한 사실, 이에 대하여 재항고인은 같은 해 2.1. 부산고등법원에 위 현역병 입영처분의 취소소송을 제기한 후 그 본안이 계속중인 같은 법원에 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 하여 같은 법원은 같은 달 20. 위 처분의 집행으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니한다는 이유로 신청을 기각한다는 내용의 결정을 한 사실을 알 수 있다.

행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것인바(당원 1987.6.23.자 86두18 결정; 1991.3.2.자 91두1 결정 등 참조), 기록에 의하면 재항고인이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부는 불분명하지만 본안소송에서 승소판결을 받을 경우에는 재항고인이 특례보충역으로 해당전문분야에서 2개월 남짓만 더 종사하여 5년의 의무종사기간을 마침으로써 구 병역법 제46조 제1항에 의하여 방위 소집복무를 마친 것으로 볼 것이나, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 1992.2.24.부터 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해를 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다고 보여지고 재항고인의 위 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 이와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이다.

또한 이 사건 입영처분의 효력을 정지하더라도 상대방 주장과 같이 특례업체의 전문분야에 종사하는 특례보충역들이 노동조합장이나 지부장 등이 되어 노동조합운동을 선동하고 특례업체마다 노동분규가 예상된다고 볼 만한 소명자료도 없으니 군 소유인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 방위산업 등에 필요한 고급기술인력을 효율적으로 배분활용함으로써 국가발전에 기여하려는 특례보충역제도의 목적(구 병역법 제44조, 제46조, 병의무의특례규제에관한법률 제1조, 제2조 참조)에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.

그런데도 원심이 이 사건 가처분신청을 기각한 것은 행정소송법 제23조 제2항의 법리를 오해하였다 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.

그러므로 원심결정을 취소하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하므로 재항고인의 효력정지신청을 받아들이기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한