대법원 91누11278 (1992.06.09)

가. 부작위위법확인의 소의 제도의 취지

나. 부작위위법확인의 소의 적법요건

다. 호봉재획정시 일부 경력을 호봉재획정에 산입하지 아니한 것은 위법하다 하여 그 확인을 구하는 부작위위법확인의 소에 대하여 '호봉재획정처분'으로써 위 신청에 대한 거부처분을 하였다고 보아야 하므로 위법확인을 구할 수 없다고 한 사례

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구청장

【원심판결】 서울고등법원 1991.9.19. 선고 90구6455 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며(당원 1990.5.25. 선고 89누5786 판결; 1990.9.25. 선고 89누758 판결 등 참조) 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 하므로(당원 1991.11.8. 선고 90누9391 판결 참조), 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 원고 적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고를 기능직 지방공무원으로 특별임용한 후 1990.7.31. 호봉재획정을 하면서 원고의 청소차운전원으로서의 근무경력 중 1978.7.14.부터 1989.7.14.까지의 근무경력을 유사경력으로 인정하지 아니하여 이를 호봉재획정에 산입하지 아니한 것은 위법하다 하여 그 확인을 구하는 원고의 부작위위법확인의 소에 대하여 원고의 위 기간동안의 근무경력이 그 판시 지방공무원보수규정상 호봉획정시 유사경력으로 인정되는 판시 지방잡급직원규정 및 잡급직원규정에 의한 잡급으로 근무한 경력에 해당하지 아니하므로 피고가 위 근무경력을 호봉재획정에 산입하지 아니한 것은 적법할 뿐만 아니라 위 각 규정이 위법하다고 볼만한 아무런 근거도 없는 이 사건에 있어서는 원고가 행정청인 피고에 대하여 위 근무경력을 위 호봉획정시 막바로 산입하여 줄 것을 요구할 법률상 또는 조리상의 권리가 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.

그러나 원고가 유사경력을 합산하여 달라는 신청으로써 구하는 피고의 응답행위는 유사경력을 합산하거나 또는 하지 아니한 결과인 '호봉재획정처분'으로 나타나는 것이지 그 합산행위 또는 불합산행위 자체는 아니라 할 것이고 따라서 이 사건의 경우 피고는 '호봉재획정처분'으로써 위 신청에 대한 거부처분을 하였다고 볼 것이므로 원고로서는 그 '호봉재획정처분'의 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 위 처분의 경위 내지 이유에 불과한 '유사경력을 합산하지 아니한 것' 자체를 항고소송의 대상이 되는 '부작위'로 보아 그 위법확인을 구할 수는 없을 것이다. 뿐만 아니라 기록을 아무리 살펴보아도 원고가 이 사건에 있어서 그 주장의 호봉재획정과 관련하여 피고에게 판시 근무경력을 산입하여 달라는 신청을 하였다고 볼 아무런 자료도 없다.

결국 이 사건 부작위위법확인소송은 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이거나 항고소송의 대상이 되는 부작위로 볼 수 없는 것에 대하여 그 위법확인을 구하는 것이 되어 부적법하다고 볼 수밖에 없다. 원심은 그 이유설시에 있어서 적절치 못한 점이 있으나 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 결론은 결과적으로 정당하고, 거기에 심리미진 내지 이유불비와 호봉획정에 대한 법리오해의 위법이 있다는 소론주장은 모두 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김주한