대법원 91누12455 (1992.07.28)

가. 한의원의 종업원이 한의사의 부재중 환자에게 증상을 물어 보고 진맥을 한 후 사물신안탕을 조제하여 준 것이 무면허의료행위에 해당하는지 여부(적극)

나. 위 “가”항의 종업원의 행위에 대하여 한의사의 면허자격을 3개월 간 정지시킨 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 보건사회부장관

【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 91구1006 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 원고가 개설한 한의원의 종업원으로서 한의사의 자격이 없는 소외 최봉환이 원고의 부재중에 신경통과 위장병을 호소하는 환자에게 아픈 증상을 물어보고 진맥을 한 후 사물신안탕 10첩을 조제하여 준 사실을 인정하였는바, 그렇다면 소론과 같이 위 소외인이 한의사인 원고가 평소에 비치하였던 처방전 책자에 기재된 대로 약재를 혼합하여 조제하였다고 하더라도, 위 소외인이 의료인이 아니면서 의료행위를 한 경우에 해당함이 명백하므로(소론이 내세우는 당원 1991.12.10. 선고 91도2348 판결은, 이 사건과 사안이 달라 한약업사가 환자의 요구가 있을 때에 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매한 경우에 관한 것이어서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다), 원심판결에 의료법의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 소론과 같이 소외 최봉환이 오래전부터의 관행에 따라 위와 같이 한약재를 혼합하여 조제판매한 것이라고 하더라도, 피고가 원고의 한의사 면허자격을 3개월 간 정지시킨 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 할 수 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준