대법원 92도1240 (1992.08.18)

가. 국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 "허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위"의 의미

나. 피고인이, 토지거래 규제구역 내의 토지에 대하여 계약 후 거래허가를 받았다는 사실 등을 제1심 변론에서 주장하거나 항소이유서에 기재하였다면 변호인이 사실오인이나 법률위반의 항소이유를 철회하였더라도 원심이 직권으로 피고인의 소위가 국토이용관리법 제31조의2의 구성요건에 해당하는지를 가려 보았어야 할 것이라고 한 사례

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이재성

【원심판결】 청주지방법원 1992.4.23. 선고 92노116 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.

기록을 살펴보면 피고인의 변호인이 제출한 항소이유서에는 양형부당뿐만 아니라 제1심 인정의 각 범죄사실에 관한 사실오인과 그에 관련한 법률위반의 주장도 포함되어 있음은 소론과 같으나 원심의 제1회 공판기일에 변호인이 항소이유서 중 사실오인 부분에 대하여는 이를 철회하고 양형부당 부분에 대해서만 진술하였는데 이는 양형부당의 항소이유만 유지하고 사실오인 및 그에 관련한 법률위반 등의 나머지 항소이유는 모두 철회한 것으로 인정되고 달리 피고인만은 변호인이 제출한 항소이유서 기재의 항소이유중 변호인이 철회한 위 항소이유의 주장을 철회하지 아니한 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 위 철회한 항소이유에 대하여 직권으로 심판함은 별론으로 하고 그에 대하여 판결이유에서 판단하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조 제1항에 위배하여 항소이유에 대한 판단을 유탈하였다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(2) 같은 상고이유 제2점 중 부당이득죄에 대한 것을 본다.

원심이 인용한 제1심 판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 1991. 7. 20. 19:00경 제1심 판결에서 설시한 바와 같은 피해자 공소외 1의 궁박한 상태를 이용하여 피고인이 양도받은 청주시 (주소 1 생략) 전 4,641㎡중 390.05㎡에 관한 매매계약상의 권리를 양도하는 대가로 위 피해자로부터 자기앞수표 1,000만원권 15매와 액면금 3억 5,000만 원의 약속어음 1매 합계 금 5억 원 상당을 교부받았는데 위 어음은 백지인 수취인란을 제1배서인으로 보충하면 피고인이 그 적법한 소지인으로서 그 어음금청구를 함에 아무런 장애가 없는 것이고 그 뒤 1991.8.31.로 된 지급기일을 연기하기 위하여 주장과 같은 배서의 연속에 흠결이 있는 같은 금액의 다른 약속어음을 최초의 위 어음과 교체하여 교부받은 사실이 인정되므로 원심이 피고인이 합계 금 5억 원 상당을 교부받은 사실을 인정하고 이것을 위 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것으로 보아 부당이득죄로 의율한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하다. 기록에 의하면 피고인은 공소외 2의 매매계약상의 권리를 1억 5,440만 원에 매수하여 1억 원을 지급하고 잔금 5,440만 원은 공소외 3에게 지급하기로 한 사실이 인정되므로 원심이 위 권리를 1억 원을 주고 양도받은 것으로 인정한 것은 잘못된 것이라 할 것이나 이것이 이 사건 피고인의 소위를 부당이득죄로 의율처단하는데 장애가 된다고는 보이지 아니할 뿐만 아니라 그 잘못이 판결에 영항을 미친 바 있다고도 보이지 아니한다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.

(3) 같은 상고이유 제2점중 국토이용관리법위반죄에 대한 것을 본다.

기록을 살펴보면 제1심은 피고인이 당국의 허가를 받지 아니하고 토지 등의거래계약 규제구역 안에 위치한, 청주시 (주소 2 생략) 답 2,523㎡를 1991. 1.29. 공소외 4로부터 금 2억 2,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 청주시 (주소 1 생략) 전 4,641㎡중 390.05㎡를 같은 해 2. 18.경 위 공소외 2로부터 금 1억 5,400만 원에 매수하는 계약을 체결하였다고 인정하여 이에 대해 국토이용관리법 제31조의 2, 제21조의3 제1항을 적용하여 처단하였고, 원심도 제1심의 조치를 그대로 유지하였다.

국토이용관리법 제31조의2와 그 제21조의3 제1항의 취지는 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지 등에 대한 어떠한 내용의 거래계약도 허가 없이 체결하는 것을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하고자 하는 것은 아니고 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약의 체결을 금지하는 것이고, 같은법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 "허가없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위"라 함은 이와 같이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1992.1.21. 선고 91도2912 판결; 1992.4.24. 선고 92도245 판결 참조).

기록을 살펴보면 피고인은 위 각 행위를 형사입건하기 전에 위 봉명동 답에 관하여는 1991. 8. 21. 토지등 거래허가를 받아 같은 달 29. 자기앞으로 소유권이전등기를 경료하였고 위 용정동 전에 관하여는 1991. 4. 29.경 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으며 이러한 점은 제1심의 변론에서 주장되었거나 항소이유서에 기재하였음을 알 수 있으므로 피고인의 변호인이 비록 사실오인이나 법률위반의 항소이유를 주장하지 아니하고 철회하였다 하더라도 원심으로서는 판결이유에서 그 철회된 항소이유에 대하여 판단을 설시할 필요가 없음은 별론으로 하고 이점을 직권으로 심리하여 피고인의 소위가 위 법조가 정하는 바의 구성요건에 해당하는지를 가려 보았어야 할 것이다(당원 1973.11.6. 자 73모70 결정; 1968.9.2. 선고 68도1028 판결 참조). 따라서 원심으로서는 피고인을 국토이용관리법 제31조의2, 제21조의3 제1항 위반으로 처벌하기 위하여는 먼저 피고인이 위 공소외 4, 공소외 2와 체결한 계약이 어떠한 내용의 것인지, 이것이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 거래계약인지 여부를 심리하여 확정하여야 할 것임에도 여기에 이르지 아니한 원심판결에는 국토이용관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

(4) 결국 원심판결은 위 (3)항에서 설시한 바와 같은 이유로 유지될 수 없게 되었다고 할 것인 바 원심은 판시 국토이용관리법위반죄와 나머지 죄들을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수