대법원 90도450 (1993.01.29)

가. 지속효를 규정한 현행 헌법 부칙 제5조의 규정취지 및 국가보안법이 국가보위입법회의에 의하여 개정 공포되었다는 사유만으로 위헌인지 여부(소극)

나. 옥외집회의 신고 없이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최하여 구 집회및시위에관한법률(1989.3.29. 법률 제4095호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호 및 제4조 제1항에 위반하였다는 공소사실과 옥외집회의 신고 없이 옥외집회를 주최한 사실은 그대로 유지하면서 집회의 성격이 "현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있다"는 점만을 철회하고 개정된 집회및시위에관한법률 제19조 제2항, 제6조 제1항에 위반한 것으로 변경한 공소사실의 동일성 유무(적극)

다. 국가보안법 제8조 위반죄의 성립에 필요한 인식은 미필적 인식으로 족한지 여부(적극)

라. 범민족대회에서 북한공산집단의 선전책동과 상당부분 같이하는 내용의 유인물을 채택한 것은 반국가단체의 주장에 동조하는 행위에 해당하고, 그러한 내용의 동질성을 인식하면서 위 유인물 내용을 채택한 것은 반국가단체를 이롭게 한 것에 해당한다고 한 사례

마. 근로자들의 농성현장에 지원성금 20만 원을 전달하였고, 현장을 방문하여 자극적이고 투쟁을 고취하는 내용의 연설을 하였으며 이로써 농성 분위기가 고조되었다면 노동쟁의조정법에서 규정한 선동, 조종에 해당한다고 한 사례

바. 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 아니하는 쟁의행위가 같은 법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하는지 여부(소극)

사. "현대중공업 공권력 격퇴를 위한 노동자 출정식"이란 집회가 같은 법 소정의 쟁의행위라고 할 수 없다는 이유로 원심판결을 쟁의행위에 관한 법리오해로 파기한 사례

【피 고 인】 A

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 B 외 4인

【원심판결】 서울형사지방법원 1990.2.1. 선고 89노6547 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여

1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은, 국가보위입법회의는 구 헌법 시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정하여 헌법상 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 근거 규정이 존재하고 있었고, 한편 구 헌법을 개정하여 1987.10.29. 공포되고 1988.2.25.부터 시행된 현행 헌법 부칙 제5조는, 현행 헌법 시행 당시의 법률은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하여 구 법률에 이른바 ‘지속효’를 인정하고 있는데, 이 규정의 취지는 구 법률 중 현행 헌법과 합치될 수 없어 폐지 실효되었다고 보이는 것은 이 규정에 따라 효력이 상실되지만, 그러하지 아니하는 한 일응 지속효를 갖는다는 데에 있고, 나아가 그 법률의 위헌 여부는 그 실질적 내용이 현행 헌법 규정에 위반되는지 여부로 가려져야 하는 것이므로, 국가보안법 제7조 제1항, 제5항과 제8조 제1항, 제3항이 국가보위입법회의에 의하여 1980.12.31. 국가보안법이 개정 공포될 때 추가된 조항들이라 하더라도, 이러한 사유만으로는 위 조항들이 위헌이라 할 수 없고, 또 위 조항들은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 유효한 법률이라 할 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 91도2419 판결 등 참조), 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

정기간행물의등록등에관한법률 제7조 제1항은, 같은 조항 제9호 소정의 제6조 제3항 제1호 및 제2호에 규정된 시설을 자기 소유이어야 하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되기는 하나, 원심이 설시한 증거들에 의하면, 피고인은 문화공보부에 아예 등록 신청조차 아니한 채 이 사건 ‘전민련 신문’을 발행하였다는 것이므로, 원심이 이 사실에 대하여 정기간행물의등록등에관한법률 제22조 제3호, 제7조 제1항을 적용하였음은 결국 옳고, 따라서 논지도 이유 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

피고인에 대한 집회및시위에관한법률위반의 점은, 당초 피고인이 옥외집회의 신고 없이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 집회를 주최하였다는 것을 공소사실로 하여 구 집회및시위에관한법률 (1980.12.18. 법률 제3278호) 제14조 제1항, 제3조 제1항 제4호 및 제4조 제1항 위반죄로 공소제기된 후, 제1심에서 옥외집회의 신고 없이(다만, 개정 법률에 따라 ‘옥외집회의 신고서를 제출하지 아니한 채’로 표현을 바꾸었다) 옥외집회를 주최한 사실은 그대로 유지하면서, 그 집회의 성격이 ‘현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있다’는 점만을 철회하고, 개정된 집회및시위에관한법률(1989.3.9. 법률 제4095호) 제19조 제2항, 제6조 제1항 위반죄로 공소장이 변경되었는바, 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실은 피고인이 옥외집회의 신고를 하지 아니한 채 옥외집회를 주최하였다는 점은 다름이 없고, 다만 위 변경으로써 그 집회의 성격이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있다는 일부 사실을 철회하였을 뿐이므로, 변경 전의 공소사실과 변경 후의 공소사실 간에는 동일성이 있다 고 할 것이다.

그러므로 원심이 제1심의 위 공소장변경 허가에 아무런 위법이 없다고 판단하였음은 옳고, 변경 전의 공소사실은 집회의 성격에 초점을 두고 있음에 반하여 변경 후의 공소사실은 신고 없이 집회를 주최하였다는 점에 초점을 두고 있어 그 죄질이 서로 달라 공소사실의 동일성이 없다는 논지는 받아들일 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

국가보안법 제8조 소정의 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서’라 함은, 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체의 이익이 된다는 정을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며, 그 행위자가 반국가단체를 이롭게 하려는 목적 의식을 가지고 있어야 하는 것은 아니다 ( 당원 1990.9.25. 선고 90도1451 판결 및 1983.3.22. 선고 83도185 판결 등 참조).

원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 북한공산집단은 반국가단체로서 대남적화통일을 기본목표로 삼고 이른바 인민민주주의 혁명이론과 통일전선전술에 입각하여 우리 정부의 당국자회담 제의를 무시하고 우리 정부 당국을 배제한 채 사회단체들과만 회담함으로써 대한민국의 국론을 분열시키고 내부를 교란하여 적화통일의 목표를 달성하려 하고 있는 사실, 피고인은 북한의 노동당 외곽단체로서 당, 정 고위 간부들로 구성된 이른바 ‘조국평화통일위원회’(약칭 ; 조평통)를 상대로 범민족대회 추진본부의 결성, 위 대회 개최의 제안, 예비접촉 등을 위한 공개회신 발표 등에 참여하여 오던 중 1989.1.21. 전국민족민주운동연합 (약칭 ; 전민련)이 결성되자 위 단체의 C가 되었던 사실, 전민련은 그 기구로서 위 단체를 대외적으로 대표하며 각종 회의를 주재할 의장단과 위 단체의 모든 사업을 진행하는 상임집행위원회(약칭 ; 상집위), 범민족대회 추진 등을 위한 조국통일위원회(약칭 ; 조통위)를 포함한 4개의 상설 특별위원회를 두고 있고, 피고인은 전민련의 C로서 위 상집위 등 각종 회의를 주재하고 그 산하 기구들의 활동을 보고받는 등의 방법으로 전민련의 활동방향을 지시하거나 추인하여 왔으며, 제1심이 판시한 범민족대회 역시 전민련 산하 조통위에서 주로 실무를 맡아 추진하여 왔고, 피고인은 위와 같은 방법으로 이에 공모, 가담하여 온 사실, 한편 전민련은 위 범민족대회의 추진 과정에서 정부 당국으로부터 개별적으로 또는 논평, 성명 등을 통하여 수회에 걸쳐 이를 중지할 것을 요청받았는데도, 그 강행을 계속 추진하면서 원심 판시와 같이 수회의 기자 회견을 하여, 이른바 ‘조평통’을 상대로 각종 제안을 하고, 예비회의 대표자 명단을 발표함과 아울러, 주로 적십자사를 통한 서신 발송 또는 북한중앙방송의 발표로 이루어진 북한측의 회신에 대하여 답신을 함으로써, 언론 매체를 통한 보도의 방식으로 북한 공산집단의 구성원들과 연락하고 또 회합하려다 미수에 그친 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 보면 지식 수준이 높다고 할 수 있는 피고인으로서는 위와 같이 추진된 범민족대회가 북한공산집단에 의해 우리의 국론 분열 및 내부 교란책, 또는 통일전선전술 등의 적화통일전략으로 악용될 수 있고 따라서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 인식하였다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같이 법리 오해의 위법은 없다.

소론은, 범민족대회를 추진한 목적은 남북한 민간교류의 자유화 등을 논의하자는 데에 있었고, 이는 조국의 평화 통일을 앞당기기 위한 민간 차원의 통일 노력에 불과할 뿐, 남과 북 그 어느 쪽의 이익을 위함이 아니며, 이러한 노력이나 행위는 민족공동체 전체의 이익으로 되기 때문에, 그 결과 민족공동체의 일부인 북한에도 이익이 될 수 있지만, 이것은 ‘반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서’라는 규정에서 말하는 ‘이익’과는 서로 다르고, 또한 남북관계에서 우리의 제안이나 주장이 때로는 북한의 적화통일전략으로 악용될 수 있는 경우가 사실상 허다하므로, 이러한 노력과 행위가 부분적으로 북한의 적화통일전략에 악용될 수 있다 하더라도, 이것만으로 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알았다고 판단할 수 없다는 것이나, 범민족대회의 의도가 민족공동체의 이익을 위함에 있다 하더라도, 현실적으로 북한이 이를 우리 내부의 교란책 등으로 이용할 수 있게 되면 당연히 국가보안법에서 규정하는 반국가단체의 이익에 해당하고, 또한 북한이 우리의 제안이나 주장을 적화통일전략에 악용하는 경우가 허다하다 하여도, 그와 같은 악용이 가능하다는 인식을 반국가단체에 이익이 된다는 정을 안 경우에 해당한다고 평가하는 데에 어떤 지장을 초래하는 것이 아니다. 논지들도 모두 이유 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

국가보안법 제8조가 규정한 통신, 연락은 그것이 은밀하게 행하여졌든지 공개적 또는 공식적으로 행하였든지를 묻지 아니하므로, 이 사건에서 피고인은 국내의 신문, 방송등 언론 매체를 이용하여 공개적 또는 공식적으로 통신, 연락을 하였기 때문에 오직 은밀하게 통신, 연락하는 것만을 그 요건으로 삼고있는 위 규정 소정의 통신, 연락에 해당되지 아니한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

6. 상고이유 제6점에 대하여

피고인이 전민련 C로서 제1심이 판시한 자들과 함께 위 범민족대회를 추진하기 위한 행위를 한 것이라면, 이는 수인 간에 공동의사주체를 형성하여 범죄를 실행한 경우에 해당하고, 비록 실행행위의 분담이 없었다고 하더라도 정범의 죄책을 면할 수 없으므로, 피고인을 공모공동정범으로 처벌한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지 역시 이유 없다.

7. 상고이유 제7점에 대하여

설사 이 사건 유인물이 피고인의 주장 대로 남한의 진정한 민주적 발전, 한반도 내에서 고조되는 군사적 긴장과 대결의 해소, 평화구조의 정착, 외세의 배격을 목적으로 자주, 민주, 통일이라는 민족적 대의에 충실하여 민족공동체전체의 이익을 위한다는 취지에서 작성되었다 하더라도, 그 내용이 우리 민족은 분단 이후 지금까지 미국의 신식민주의적 간섭과 군사적 독재정권의 가혹한 탄압을 받고 있고, 군사 독재정권과 독점재벌, 미국과 일본 등 외세는 한반도 분단의 고착화를 바라고 있으므로 이에 대항하여 주한 미군의 조속한 철수, 핵무기 철거, 팀스피리트 훈련 폐지, 범민족대회의 추진 등을 위하여 투쟁하여야 한다는 것으로서, 북한공산집단이 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 우리의 정치, 경제, 사회체제를 미제국주의의 식민지나 매판 체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위 선전하면서 끊임없이 반미 활동을 전개하고 있는 선전 책동과 상당 부분 그 내용을 같이 하는 것이라면, 이러한 유인물의 내용을 결성대회에서 채택한 것은 반국가단체의 주장에 동조하는 행위에 해당하고, 그와 같은 내용은 객관적으로 북한에게 이익이 될 수 있을 것이기 때문에, 피고인이 그러한 내용의 동질성을 인식하면서 위 유인물 내용을 채택하도록 하였다면, 이는 반국가단체를 이롭게 한 것에 해당한다고 아니할수 없으므로, 이러한 취지의 원심판결은 옳고, 논지는 이유 없다.

8. 상고이유 제8점에 대하여

피고인이 1989.3.1. 울산에서 상경한 근로자들이 농성중이던 현대중공업 노동쟁의 현장에 전민련 관계자를 통해 지원성금 20만 원을 전달하였고, 몇시간 후 직접 전민련 간부들과 함께 현장을 방문하여 노조원들에게 ‘여러분의 투쟁은 외로우나, 전 민중의 지지를 받고 있어 여러분의 요구사항이 관철될 것으로 믿어 의심치 않는다. 미래는 여러분의 것이다. 자신을 갖고 투쟁해 주시기 바란다.’ ‘70이 넘은 D는 돈을 싸가지고 무덤으로 갈 것인가.’라는 자극적이고 투쟁을 고취하는 내용의 연설을 하였으며, 이로써 농성 분위기가 고조되었다면, 아무리 노조원들을 위문, 위로하고자 하는 취지에서 방문하고 연설을 하였다 하여도, 연설을 하게 된 경위와 방법, 연설의 내용, 연설 이후의 결과 등에 비추어 볼 때, 이는 노동쟁의조정법에서 규정한 선동, 조종에 해당한다고 하겠다. 원심이 같은 취지에서 이를 선동, 조종으로 보았음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유 없다.

9. 상고이유 제9점에 대하여

가. 노동쟁의조정법 제3조에 규정된 쟁의행위는 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위로서, 여기에서 그 주장이라 함은 같은 법 제2조에 규정된 임금, 근로시간, 후생, 해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자 간의 주장을 의미하므로, 위와 같은 근로조건의 유지 또는 향상을 주된 목적으로 하지 아니하는 쟁의행위는 노동쟁의조정법의 규제대상인 쟁의행위에 해당하지 아니한다 ( 당원 1991.1.29. 선고 90도2852 판결 참조).

나. 원심이 인용한 제1심의 설시 증거들에 의하면, 1989.4.1. 울산 만수대 아파트 앞 공터에서 개최된 이 사건 ‘현대중공업 공권력 격퇴를 위한 노동자 출정식’은, 현대중공업 근로자들이 근로조건개선 등을 내걸고 1988.12.23.부터 1989.3.30.까지 장기간 계속하였던 불법 파업이 정부의 공권력 개입으로 인하여 종결되었는바, 이 과정에서 만수대 아파트 등 근로자 주거지역에까지 최루탄이 발사되어 노인과 갓난아기마저 최루탄 가스로 고생하는 등 무리가 있었다는 이유를 내세워, 근로자들과 함께 울산선교사회실천협의회, 현대해고근로자복직실천협의회, 울산대학생회 등이 공권력 개입에 대한 항의를 주목적으로 개최하였던 사실, 이 집회에는 현대중공업 및 현대그룹 계열사 노조원뿐만 아니라 그 가족들과 일부 시민, 학생들도 참여하였던 사실, 그 전체적 분위기는 전날의 과도한 공권력의 개입에 대한 항의가 주류를 이루고 있었던 사실을 알 수 있다.

사실관계가 이러하다면, 위 집회는 그 경위, 성격, 목적, 과정 등에 비추어 볼 때, 근로조건의 향상 또는 이를 위한 쟁의행위의 연장선에 있는 것이라고는 보기 어렵고, 따라서 이를 노동쟁의조정법이 규정한 쟁의행위라고는 할 수 없는데도, 원심은 위 출정식을 쟁의행위로 보고 거기에서 연설을 한 피고인을 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동한 것으로 인정한 제1심 판결을그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 쟁의행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.

10. 따라서 원심판결 중 1989.4.1.자 노동쟁의조정법위반의 점에 대한 유죄부분을 파기할 것이나, 원심은 위 죄와 유죄로 인정한 나머지 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다.

11. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.