대법원 92도1560 (1993.09.14)

가. 국토이용관리법 제27조 제1항 제3호 및 관광진흥법 제26조 제10호에 의하여 산림법 제90조의 적용이 배제되기 위한 요건

나. 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿은 경우 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있는지 여부

【피 고 인】 A

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 B

【원심판결】 부산지방법원 1992.6.5. 선고 92노288 판결

【주 문】

원심판결 중 판시 제1의 나, 다, 라, 마, 바의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

피고인의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

국토이용관리법 제27조 제1항 제3호에 의하여 산림법 제90조의 적용이 배제되기 위하여는 같은 법 제14조의2 제1항 제7호에 따라 교통부장관 및 지방자치단체의 장에 의한 관광진흥법의 규정에 따른 관광지 조성 계획이 수립되어 있어야 하고 또 관광진흥법 제26조 제10호에 의하여 위 산림법의 적용이 배제되기 위하여도 관광진흥법 제23조, 제24조 등에 따라 교통부장관에 의하여 관광지 등으로 지정되고 관할도지사에 의하여 그 조성 계획이 수립되어 위 계획이 교통부장관에 의하여 승인되어 있어야 할 것인데 ( 당원 1992.5.22. 선고 91도2525 판결 참조) 기록에 의하면 이 사건 임야들에 대하여는 그 일부가 국토이용관리법에 의하여 관광휴양 지역으로 결정되어 있을 뿐 관광진흥법에 의한 관광지의 지정이나 그 조성 계획이 수립되어 있지 않음을 알 수 있으므로 이 사건 임야들에 대하여는 위 산림법의 적용이 배제된다고 할 수 없다 하겠다.

그리고 광업법 제47조의2(이는 1982.12.31.법률 제3640호로 신설된 것이다)는 광업권자가 채광계획의 인가를 받은 때에는 산림법 제90조 소정의 산림훼손허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으나 다른 한편 위 개정된 광업법의 부칙 제2항에 의하면 종전의 규정에 의하여 이미 인가된 채광계획에 관하여는 제47조의2의 개정규정의 적용을 배제하고 있는데 기록에 의하면 피고인은 위 개정규정에 따른 채광계획을 별도로 받음이 없이 공소외 C가 이미 종전의 광업법에 의하여 인가받은 채광계획을 그와 공동광업권자가 되면서 승계받고 이에 터잡아 이 사건 자수정 채광 작업을 하여온 사실이 인정되므로 피고인의 이 사건 자수정 채광 행위에 대하여는 위 산림법의 적용이 배제된다고 할 수 없다 하겠다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 모두 이유 없다.

제2점에 대하여

앞서 본 바와 같이 광업법의 개정으로 인하여 채광계획의 인가를 받은 때에는 산림법 제90조의 적용이 배제된다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니라 할 것이므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다고 보아야 할 것이다.

주장은 이유 없다.

제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 이 사건 자수정 채광 작업을 함에 있어 사전에 산림훼손허가가 필요한지 여부를 관계 행정청에 문의하여 별도의 허가가 불필요하다는 회답을 받고 이를 그대로 믿고 작업을 하였으므로 이 사건 산림훼손행위에 대한 위법성의 인식이 없었다고 주장함에 대하여, 단순히 관계 관청에 산림법 위반 여부를 문의하여 산림훼손허가가 불필요하다는 회답을 받았다는 사유만으로는 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인함에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다 하여 이를 배척하였다.

먼저 이 사건 공소사실 중 경남 울산군 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터(제1심판결첨부 ② 도면 ㄱ 부분)와 같은 군 F 일대 약 550평방미터(위 도면 ㄴ 부분) 및 2,938평방미터(위 도면 ㄹ부분)의 산림법위반 부분에 관하여 보건대 행정청의 허가가 있어야 함에도 불구하고 허가를 받지 아니하여 처벌대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다고 할 것인 바( 위 91도2525 판결 참조) 기록에 의하면 피고인은 검찰이래 제1심법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 산림훼손지역은 그 곳에 있는 자수정 광산을 둘러싸고 위 C와 사이에서 분쟁이 있어온 곳이었으므로 그로부터 책잡히지 않기 위하여 자수정 채광 작업을 하기에 앞서 울산군 산림과에 가서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지 조성승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을 필요가 없으니 도시과에 문의하라고 하여 다시 도시과에 가서 확인해 본 바 역시 같은 이유로 산림훼손허가가 필요 없다고 하면서 피고인의 요구에 따라 그러한 취지가 기재된 울주군수 명의의 산림법배제확인서를 작성해 주므로 이를 믿고 산림훼손허가를 받지 않은 채로 자수정 채광 작업을 하여오고 있다고 변소하고 있고 울산군 도시과 G계에 근무하는 H도 검찰에서 자신이 도시과에 근무한지 약 1개월 가량밖에 되지 아니하여 구체적인 업무를 잘 모르는 상태에서 피고인의 요구에 따라 산림법의 적용이 배제된다는 취지의 확인서를 작성해 주었다고 피고인의 위 변소에 부합하는 진술을 하고 있으며(91년 형 제24985호 수사기록 399쪽) 피고인이 위 H로부터 발급받은 1990. 9. 26.자 울주군수 명의의 산림법배제확인서(위 수사기록 131쪽)를 보면 울주군 I(일부), J, D, E, 같은 군 F의 토지는 자수정 광구에 포함되어 있어 피고인이 광업주로서 자수정 채굴 작업을 할 때도 이미 관광지 조성승인이 된 지역이므로 관광진흥법 제26조 제10호에 따라 별도의 산림훼손허가를 얻을 필요가 없다는 내용으로 되어 있는 사실, 또한 위 H가 그 후 이 사건 산림훼손지역이 위치하는 자수정산업 관광지에 대한 산림훼손허가 요부에 관하여 경상남도지사로부터 받은 질의회신내용(위 수사기록 402쪽)이나 피고인에게 채광작업을 중지하도록 통보하였다는 내용(위 수사기록 403쪽)을 살펴보더라도 광물채취 등 자연자원훼손행위는 관광진흥법과 그 시행령에 의하여 관계행정청의 허가를 받은 후 작업을 재개하라는 취지의 것이었을 뿐 산림법에 따른 산림훼손허가를 받으라는 내용은 담겨져 있지 않은 사실을 인정할 수 있는바 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인은 위 산림훼손지역에 대하여 비록 산림법 제90조 소정의 허가를 받은 바 없다 하더라도 이 사건 범행 당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수 밖에 없었고 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고인을 산림법위반으로 처벌할 수는 없다고 하겠다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 산림훼손부분을 유죄로 인정한 것은 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않으므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

주장은 이유 있다.

다음에 그 나머지의 같은 군 K 소재 약 150평방미터(제1심판결 첨부 ①도면 가 부분)와 같은 군 L 소재 약1,557평방미터(위 판결 첨부 ②도면 ㄷ부분)그리고 같은 군 M 및 K 소재 약 3,900평방미터(위 도면 ㅁ부분)의 산림법위반 부분에 관하여 보건대 기록에 의하면 피고인은 이에 대하여도 앞서 본 바와 같은 취지의 변소를 하고 있기는 하나 다른 한편 위 산림훼손지역은 위 L 임야만이 국토이용관리법에 의하여 관광휴양 지역으로 결정고시된 곳일 뿐이고 그 밖에는 어느 임야도 교통부장관으로부터 관광객이용시설업사업계획승인이 난 토지가 아니고 위 H가 피고인에게 울주군수 명의로 작성하여 준 위 산림법배제확인서에 산림훼손허가를 얻을 필요가 없는 대상토지로 적시되어 있지도 않으며 울주군수가 피고인에게 그 주장과 같은 회신(공판기록 56쪽)을 하였다고 하더라도 이는 피고인이 위 C의 토석채취(훼손)행위에 대하여 진정한데 대한 회신일 뿐 피고인 자신의 자수정 채광 작업을 위한 산림훼손행위를 대상으로 한 것이 아니고 그 회신내용이 구체적이고 상세하지도 않으며 피고인은 위 회신을 받고도 자수정 채광 작업을 개시할 당시 울산군청에서 산림훼손허가를 받으려고 시도하였다는 자료도 없으므로 사실이 이와 같다면 피고인이 위 산림훼손행위를 함에 있어서 그것이 법령에 위배되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다 하겠다.

같은 취지에서 원심이 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 위 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터와 위 F 일대 약 550평방미터 및 약 2,938평방미터의 산림법위반 부분은 그대로 유지될 수 없고 나머지 부분에 대한 상고는 이유가 없지만 원심이 위 산림법위반죄와 위 L 소재 약 1,557평방미터 그리고 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 위 L 소재 약 1,557평방미터와 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반의 유죄 부분도 함께 파기하지 아니할 수 없어 원심판결 중 위 D 및 E 경계선 부근 약 1,000평방미터, 위 F 일대 약 550평방미터와 약 2,938평방미터, 위 L 소재 약 1,557평방미터 그리고 위 M 및 K 소재 약 3,900평방미터의 산림법위반 부분(원심판결 중 판시 제1의 나, 다, 라, 마, 바부분)을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송