대법원 93감도86 (1993.10.12)

가.폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 “제2조 제1항에 열거된 죄” 또는 “그 죄”의 의미

나.사회보호법 제5조 제3호 소정의 “동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때”의 의미

다.폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항으로 기소하였으나 상습성이 인정되는 경우 공소장변경 없이같은 법 제2조 제1항의 상습범으로 처단할 수 있는지 여부

【피감호청구인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사(국선) 유택형

【원심판결】광주고등법원 1993.7.10. 선고 93노211, 93감노11 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사는 공소장의 공소사실 및 감호청구원인사실란에 피감호청구인이 그 판시와 같은 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 또는 상해미수죄 등의 형집행을 종료한 후, 청송제2감호소에서 판시 보호감호처분의 집행중 1989.3.25. 가출소(감호종료예정일 1992.10.21.)하고 다시 판시와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회에 걸쳐 판시 벌금형의 각 선고받은 전력이 있는 자로서 이 사건 범행을 한 것으로 재범의 위험성이 있다고 적시하면서 적용법조란에 이 사건 범죄사실에 대하여는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제257조를, 보호감호청구에 대하여는사회보호법 제5조 제3호를 각 기재하고 있어 피감호청구인은 보호감호의 선고를 받아 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 이 사건 범행을 한 자로서 재범의 위험성이 있다 하여 이 사건 보호감호를 청구하고 있음이 명백한데,폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 “제2조 제1항에 열거된 죄” 또는 “그 죄”는같은 법 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄만을 가리키는 것이고위 제2조 제1항의 상습범을 가리키는 것으로는 볼 수 없다할 것이고,사회보호법 제5조 제3호에 의하여 보호감호에 처할 수 있는 요건인 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때라 함은 “폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,제3조 제3항,제6항(제2조 제1항과제3조 제3항의 미수범에 한함)에 해당하는 죄” 즉 “상습으로위 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때만”을 의미한다할 것이고 상습범이 아닌 단순히 야간에 흉기를 소지하여 상해를 가한 이 사건 공소사실에 해당하는 죄만으로써는 피감호청구인을 보호감호에 처할 수는 없다 할 것이라고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 이 사건 보호감호청구를 기각하였다.

기록에 비추어 볼 때(공소장기재 공소사실을 보더라도같은 법 제3조 제2항 해당사실만 기재되어 있을 뿐 이를 ‘상습으로 범하였다’는 기재는 없다) 원심의 위와 같은 인정 판단과 조처는 정당하고,같은 법 제3조 제2항만이 적용되어 기소된 피고인(또는 피감호청구인)에게 비록같은 법 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우라 하더라도 당연히(검사의 공소사실, 적용법조의 변경 없이)위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 것이고따라서 이 사건에서 소론과 같이 보호감호의 요건이 충족된 것으로 볼 수는 없는 것이므로 원심판결에 소론이 주장하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 김주한(주심) 천경송