대법원 92다48437 (1993.11.26)

소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 "항쟁함이 상당하다고 인정되는 때"에 해당한다고 본 사례

【원고, 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】

【원심판결】 서울고등법원 1992.10.7. 선고 91나51728 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

기록에 의하여 인정되는 이 사건 소송의 진행상황 등 변론에 나타난 모든 사정을 살펴보면, 피고는 제1심에서 원·피고 사이에 이 사건 도급계약으로 인하여 원고에게 부과되는 부가가치세를 피고가 부담하기로 하는 약정이 없었으며, 이러한 약정이 있었다고 하더라도 매입세액을 공제할 수 있는 세금계산서를 원고가 피고에게 먼저 교부하지 않고서는 이러한 부가가치세를 지급할 수 없고, 이 사건 건물의 시공상 하자가 존재하므로 원고의 하자보증금반환청구에 응할 수 없다고 주장하고 있고, 피고의 그와 같은 주장들은 모두 이유 없는 것으로 배척되어 원고의 청구가 전부 인용되었으나, 원심에 이르러 제1심과 같은 취지의 주장과 함께 위 시공상 하자에 대한 보수 및 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 결과 원심에서 위 상계항변이 받아들여져 제1심 인용금액에서 그 금액상당이 감액되어 원고의 청구의 일부가 기각되었는바, 위 상계항변이 비록 위 하자보증금채권을 수동채권으로 주장하고는 있으나 객관적 사정에 의하면 그 취지는 원고의 이 사건 청구에 대하여 전반적으로 그 금액범위 내에서 항쟁한 것으로 못볼 바 아니어서, 결국 피고의 원심까지의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 볼 수 있으므로 원심이 그 판결선고일까지 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 위 특례법 제3조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

나. 제2점에 대하여

원심은, 현재 시공된 상태와 설계도대로의 시공 사이의 공사비차액을 채무불이행으로 인한 손해배상의 취지로 판단하고 있으므로, 원심이 이를 하자보수비로 판단하고 있음을 전제로 하여 이 부분 판단에 하자보수청구권에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

원심이, 이 사건 공사에 그 판시와 같은 하자 또는 미시공부분이 있어 피고가 하자보증기간이 종료되기 전부터 이에 대한 하자보수 또는 설계대로의 시공을 요구하였으나 원고가 이를 이행하지 아니하였던 사실을 인정하는 한편, 설계도와 다르게 시공된 데에 피고의 승낙이 있었다거나 피고가 그와 같은 하자 또는 미시공부분이 있음에도 불구하고 아무런 유보도 없이 이 사건 건물을 인도받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없는바, 논지는 원심의 전권인 이 부분 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유 없다.

라. 제4점에 대하여

피고는 하자의 보수를 구하는 것이 아니라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하고 있으므로, 원심이 그 손해배상을 인정한 데에 하자보수청구에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다(또한 원심인정사실에 의하면, 1992.3.현재 기준으로 위 하자보수비와 공사비차액을 계산하면 합계 금 4,895,000원이 된다는 것이니 이를 민법 제667조 제1항 단서 소정의 '하자가 중요하지 아니한 경우'라고 할 수도 없다). 논지 역시 이유 없다.

마. 제5점에 대하여

도급인에게 목적물의 하자에 대하여 지체 없이 보관중 인 하자보증금으로 제3자에게 공사를 시켜야 할 신의칙상의 의무가 있다는 것은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유 없다.

바. 제6점에 대하여

하자보수에 갈음한 손해배상청구에 있어서는 그 손해배상청구시를 기준으로 하여 손해액을 산정하는 것(당원 1980.11.11. 선고 80다923 판결 참조)이므로, 원심이 피고가 위 하자보수비 등 채권으로 상계의 의사표시를 한 1992.4.29.에 근접한 1992.4.6.자 기준의 원심감정결과에 의하여 그 손해액을 산정한 것은 상당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또 소론 판례는 위 취지에 배치되는 것이 아니다. 논지도 이유 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

원심이, 이 사건 도급계약 체결시 공사대금에 대하여 부가가치세가 부과될 경우에는 피고가 이를 부담하기로 약정하였다고 인정한 데에 부가가치세의 법리와 구상제도의 본질을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

나. 제2점에 대하여

부가가치세에 대한 불성실가산세나 납세번호미등록으로 인한 가산세까지 피고가 부담할 의무가 없다는 점은 원심에서 주장된 바 없을 뿐만아니라, 원심인정의 사실관계하에서는 위 각 가산세까지도 피고가 부담하여야 할 것이므로, 이에 관한 논지도 이유가 없다.

3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서