대법원 93도3608 (1994.03.08)

가. 상습도박죄에 있어서 상습성 인정의 자료

나. 법률상 감경과 작량감경의 순서

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김문호 외 1인

【원심판결】 대구고등법원 1993.12.6. 선고 93노610 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인(국선 및 사선)의 상고이유를 함께 본다.

1. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면, 증인 박덕근, 이만수, 김영규, 박세훈의 진술등 거시의 증거를 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 원심이 강도의 범의를 인정한 조처나 피고인이 판시 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정하지 아니한 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

2.상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박회수등이 중요한 판단자료가 되는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 1990.12.26. 상습도박죄로 징역 10월에 집행유예 3년의 형을 선고받고, 그 유예기간중인 1991.10.4.경 상해죄 등으로 징역 8월의 형을 선고받음으로써 위 집행유예가 실효되어 1992.8.6. 형의집행을 종효한 후, 불과 6개월만인 1993.2.3. 22:00경부터 그 다음날 06:30경까지 다시 판시와 같이 도박행위를 한 것이라면 피고인의 전과나 도박회수 등에 비추어 상습성을 인정할 수 있으므로, 피고인의 판시 소위를 상습도박죄로 의율한 원심의 조처는 옳고, 거기에 상습도박죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3.형법 제56조는 형을 가중 감경할 사유가 경합된 경우 가중 감경의 순서를 정하고 있고, 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로, 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다고 할 것이다(당원 1991.6.11. 선고 91도985 판결 참조).

기록에 의하면, 제1심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택하고 자수감경을 한 다음 / 가장 무거운 강도치사죄에 정한 형에 대하여 경합범가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역12년에 처하였는데, 원심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택한 다음형법 제38조 제1항 제1호,제50조에 따라 강도치사죄에 정한 형으로 처벌하되 범행경위 및 자수한 점 등을 참작하여 작량감경을 한 형기범위안에서 징역 15년에 처하였음을 알 수 있는 바, 원심이 제1심과는 달리 자수감경은 하지 아니하고 작량감경을 한 것은 형의 가중 감경 순서에 어긋난다고 할 수 있으나, 형법상 자수는 임의적 감경사유에 지나지 아니한 것이고 원심은 1차 감경한 처단형의 하한보다는 높은 형을 선고하고자 한 것이므로, 이는 이 사건 결과에 영향이 없다고 할 것이다.

4. 기록을 통하여 원심이 인정한 범죄사실과 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 소론의 점을 참작한다 하여도 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 심히 무거워서 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없고, 피고인이 자수한 사정을 참작하여 보아도 그러하며, 피고인이 자수하였다고 하여 원심이 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없는 것도 아니다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호