대법원 93다10866 (1994.05.10)

가. 원고 문중을 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체로 본 원심판결이 잘못이라고 본 사례

나. 고유 의미의 종중으로 확정된 원고 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 주장의 가부

다. 원고 문중에의 증여사실을 인정한 원심판결을 파기한 사례

【원고, 피상고인】 충주지씨충성군파문중 소송대리인 변호사 박치수

【피고, 상고인】

【원심판결】 광주고등법원 1993.1.26. 선고 92나649 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 1 내지 13, 15, 16의 소송대리인 변호사 양영태, 피고 14의 소송대리인 변호사 김나복의 상고이유 각 제4점, 피고들 소송대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점을 함께 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 변호사 양영태, 같은 윤일영의 각 상고이유보충서 기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).

가. 원심의 판단.

원고의 이 사건 청구는 피고들 및 제1심공동피고 병천사, 같은 소외 1이 광주지방법원 78가합673호 토지소유권이전등기말소청구사건의 확정판결상 피고들의 변론종결 후의 승계인이라 하여 위 확정판결의 원고로서 그 승계집행문의 부여를 구하는 것인데, 피고들이 이 사건 원고는 당사자능력이 없거나 아니면 위 확정판결의 원고 문중과 동일하지 아니하여 위 판결에 대한 집행문 부여를 구할 당사자적격이 없다는 본안전항변을 제출한 데 대하여 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.

즉 원고는 충주지씨 27세 충성군 소외 2를 중시조로 삼아 그 후손 중 31세 소외 3이 광주지역으로 이주하면서 그로부터 갈라져 나온 후손들을 중심으로 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 종원 상호간의 친목도모를 위하여 자연발생적으로 형성된 지역문중으로서 성문규약없이 존속하여 왔고 현재 그 종원 남자는 276명인 사실, 한편 충주지씨 37세로서 위 소외 2의 11세손인 소외 붕남 소외 4가 충성군의 영정 등을 배향하기 위한 병천사를 건립하면서 1936. 5. 23. 그 소유인 이 사건 부동산을 비롯한 18필지의 부동산을 원고 문중에 증여하고 그 명의로 이전등기까지 마친 사실, 그런데 위 부동산들이 위 소외 4의 뜻과는 달리 소외 5 외 9인의 합유명의로 등기가 넘어가 있자 원고 문중이 1978. 8. 31. 붕남직계후손 및 붕남후손이 아닌 종원들이 같이 모인 가운데 위 부동산을 원고 종중 명의로 환원할 것을 결의하고 붕남후손 중에서는 소외 6을, 비붕남후손 중에서는 소외 7을 원고 문중의 공동대표자로 하여 위 소외 5 외 17인(위 합유명의자 중 1인인 소외 8의 사망으로 피고 당사자는 그 상속인을 포함하여 18인이 되었다)을 상대로 광주지방법원 78가합673호로서 토지소유권이전등기말소등기청구소송을 제기한 사실 및 위 사건은 1979. 5. 2. 변론종결되어 피고들 명의의 등기가 원인무효이므로 그 등기를 말소하라는 내용의 원고승소판결이 같은 달 16. 선고되고 그 판결이 같은 해 6. 6. 확정된 사실이 각 인정되고, 그렇다면 원고는 그 명칭 여하와는 관계없이 충성군을 공동선조로 하여 광주지역에 연고를 둔 후손들로 자연발생적으로 형성되어 지역문중으로 존재하면서 이 사건 승계집행문 부여의 대상이 되는 광주지방법원 78가합673호 소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 두었다고 할 것이어서 피고들의 위 주장은 이유 없다는 것이다.

나. 당원의 판단.

(1) 원고 문중의 실체와 당사자능력에 관한 상고이유에 대하여.

원심이 이처럼 원고가 충성군을 공동선조로 하여 광주지역에 연고를 둔 후손들로 자연발생적으로 형성된 지역문중이라고 인정한 것은, 원고 문중이 공동선조의 후손 중 성년남자 전원을 그 구성원으로 하는 고유의 의미의 종중은 아니지만, 공동선조의 후손 중 특정지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 후손들만을 그 구성원으로 하는 종중 유사의 단체로서 그 단체성이 인정되므로 당사자능력이 있다는 취지로 보여진다. 그러나 원심이 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체에 해당한다고 본 것은 수긍하기 어렵다.

우선 기록에 의하여 원고가 위와 같이 주장하게 된 경위를 살펴보면, 원고는 제1심에서는 원고 문중은 충성군 계최의 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중이라는 취지로 주장하였고, 이 사건 제1심도 원고 문중은 충성군 소외 2의 후손들을 구성원으로 하여 공동선조의 제사봉행과 분묘수호 및 종원 상호간의 친목을 도모하기 위하여 자연발생적으로 형성된 문중이라고 판시하여 원고 문중은 당사자능력이 없다는 피고측의 본안전항변을 배척하였는데, 원심에 이르러 피고측이 위 충성군 소외 2를 공동시조로 하는 고유의 의미의 종중이 원고와 별도로 존재하므로 원고 문중은 그에 해당하지 않는다고 주장하고 또 그와 같은 종중이 존재하는 것이 밝혀지자 원고측에서 비로소 위와 같이 원고 문중은 충성군 소외 2를 공동선조로 하지만 광주지역에 처음으로 정착한 소외 3의 후손으로 이루어진 단체로서 고유의 의미의 종중은 아닌 종중유사단체로서 권리능력 없는 사단이라고 주장을 바꾸게 된 것(기록 제751장 이하 참조)임이 기록상 명백하다(이러한 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 결과가 된다면 이는 당사자의 변경을 가져오는 것으로서 허용될 수 없는 것이라 할 것이다).

뿐만 아니라 원고는 원고 자신이 종중 유사의 단체에 불과하다고 하면서도 다른 한편으로는 원고 문중의 구성원은 소외 3의 후손과 일치한다고 하고 있으므로(기록 제904장 등 참조) 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고 문중은 위 소외 3을 시조로 하는 고유 의미의 종중에 해당한다고 볼 여지가 있다.

나아가 이 사건 기록에 의하여 원고의 실체를 살펴본다면 위 충성군 소외 2를 시조로 하는 고유 의미의 종중이 충주지씨 충성군 종문회라는 명칭으로 별도로 존재하고 있음은 원고 스스로 자인하고 있고(기록 제904장 참조) 기록상도 그와 같은 사실이 인정되므로 원고가 그러한 고유 의미의 종중에 해당한다고 할 수는 없겠으나, 다른 한편 원고 종중의 대표자를 선출하기 위하여 개최된 1988. 2. 7.자 문중회의 회의록(갑 제13호증의 4, 기록 제598장 이하 참조)이나 위 회의의 결과를 추인한 1989. 10. 21.자 문중회의 회의록(갑 제13호증의 8, 기록 제611장 이하 참조) 등 이 사건에 나타난 자료들만으로는 원고 문중원의 자격을 특정지역 거주자나 그와 연고있는 자로 제한한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 위 각 회의들에 참석한 종중원 가운데에는 광주지역 외의 서울, 대구 등 다른 지역 거주자들도 포함되어 있을 뿐만 아니라 위 1989. 10. 21.자 문중회의는 연고항존자로서 문장인 소외 5 이름으로 소집되었음을 알 수 있으므로(위 갑 제13호증의 8, 기록 제611 - 612장 참조), 이와 같은 자료들은 원고 문중이 특정지역 거주자나 그와 연고가 있는 자들만으로 구성되는 종중 유사의 단체라기 보다는 고유의 의미의 종중이라는 점에 부합하는 것이라고 할 것이고, 또한 원고 문중의 대표자인 소외 9의 다른 사건에서의 당사자본인신문결과(을 제3호증, 기록 제1030장 이하)에 의하면 충성군의 4대손인 소외 3과 그의 부친인 망 소외 10의 분묘는 전남 장성읍 안평리 소재 임야에 설치되어 있고, 소외 3의 시제는 원고 문중이 지내고 있는데 소외 10의 시제도 소외 3의 시제를 지내는 날과 같은 날 지낸다고 진술하고 있으며, 위 소외 9는 소외 10의 후손으로 구성된 충주지씨 명윤공파 문중이 제기한 행정소송에서 위 문중을 대표하고 있음을 알 수 있다(을 제2호증의 1, 기록 제966장 이하).

이와 같은 원고 주장의 전취지나 기록상 나타난 자료 등에 의하면 원고 문중은 종중 유사의 단체라기 보다는 위 소외 2의 후손 중 광주에 처음 정착한 소외 10 아니면 그의 아들인 소외 3을 공동시조로 하여 그 후손으로 구성된 고유의 의미의 종중에 해당한다고 봄이 더 합리적이라고 할 것이고, 이처럼 고유 의미의 종중의 선조를 위 소외 2로부터 소외 10이나 소외 3으로 바로잡는 것만으로는 당사자의 동일성에 영향이 없다고 할 것이므로, 원고 문중의 명칭만으로는 그 공동선조가 위 충성군 소외 2인 것으로 볼 여지가 있고 또 원고 스스로도 원고는 위 소외 2를 공동선조로 하는 종중 유사의 단체라고 주장하고 있더라도, 피고가 원고 문중의 실체를 다투고 있는 이 사건에서 원심으로서는 직권으로 원고가 고유의 의미의 중중인가 아니면 종중 유사의 단체인가 또 공동시조는 누구인가를 심리하여 원고 문중의 실체는 무엇이며 당사자능력이 있는 것인지를 확정하여야 할 것인데 원심이 이와는 달리 원고가 위 충성군을 공동시조로 한 지역종중이라고 판단한 것은 종중의 실체에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(2) 원고가 정당한 당사자가 아니라는 상고이유에 대하여.

다음으로 원고가 이 사건 승계집행문 부여대상이 되는 광주지방법원 1979. 5. 16. 선고 78가합673 사건 판결의 원고인 충주지씨 충성군파 문중과 동일인이 아니므로 승계집행문 부여를 구할 수 있는 정당한 당사자가 아니거나 당사자적격이 없다는 상고논지에 대하여 살펴본다.

앞서 본 원심판결 이유를 보면, 원심은 원고 문중이 소외 4로부터 이 사건 부동산등 18 필지를 증여받아 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 소외 5 외 9인 명의로 아무런 원인 없이 소유권이전등기가 되자 이들을 상대로 광주지방법원 78가합673호로 등기말소소송을 제기하여 승소확정판결을 받았던 것이라고 판시하고 있고, 이로 미루어 보면 원심이 원고 문중과 위 광주지방법원 78가합673호 사건 원고가 동일인이라고 판단하는 전제 내지 근거로 되어 있는 것은 원고 문중이 1936. 5. 23. 이 사건 부동산 등을 소외 4로부터 증여받았다는 것인데, 이 점에 관하여는 기록상 다음과 같이 이에 장애가 되는 자료가 적지 아니하여 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

기록에 의하면 제1심공동피고 병천사는 위 소외 4가 건립한 사우(祠宇)인 병천사를 유지 관리하고 있는, 위 사우와는 별개의 단체로서 위 소외 4의 후손들로 구성된 권리능력 없는 사단 또는 재단이라고 보이는데(소장 및 기록 제633장의 병천사 총회 결의서 등 참조) 위 광주지방법원 78가합673 소송을 제기할 당시의 문중회의록(갑 제5호증의 2, 기록 제81장 이하)에 의하면 이 사건 토지 등 18 필지는 원래 붕남(소외 4)과 옥천(소외 4의 아들인 소외 11)의 소유인데 그들이 병천서원을 창건하면서 이를 충성군을 봉안하심에 유용하게 사용하라는 의미로 "충성공파 문중이란 명의"로 이전하여 주었다고 되어 있어, 이 사건 토지 등이 위 병천사 사우를 위하여 출연된 것임을 명시하고 있고 원심도 이를 배척한 취지로 보이지는 않는다.

또한 을 제1호증의 75, 76(기록 제537장 이하)에 의하면 1942년에 발행된 병천사에 관한 책인 병천사지(秉天祠誌)에는 이 사건 토지인 종전의 광산군 (주소 1 생략) 등이 위 병천사의 토지안(土地案)에 기재되어 있어 위 토지는 병천사의 소유라는 취지인 것으로 이해되며 나아가 이 사건 토지가 위 병천사 명의로 위 특별조치법에 의하여 등기될 당시 위 법에 따라 보증서를 작성하여 주었던 보증인인 소외 12와 소외 13은, 당시 위 78가합673 사건 소송의 원고 대표자였던 소외 7(그는 소외 4의 후손이 아니다)이 위 소외 4의 아들인 소외 11과 같이 찾아와서 병천사 명의로 등기를 할 수 있도록 보증서를 하여 달라고 하였다고 진술하고 있는바(갑 제18호증의 9, 기록 제862장 및 갑 제18호증의 11, 기록 제878장 등), 이 또한 이 사건 부동산이 제1심공동피고 병천사의 사실상 소유라는 점을 뒷받침하는 자료가 된다고 할 것이다.

그리고 원고 문중원인 소외 17은 다른 사건에서, 이 사건 원고 문중과 병천사는 다르지만 그 구성원은 같고 소외 4가 병천사와 문중을 위하여 토지를 증여한 것인데, 원고 문중은 특별한 활동이 없는 데 비하여 병천사는 활발하게 활동하면서 토지를 관리하기 때문에 자신이나 원고 문중원들은 그 토지를 병천사 소유로 안다고 증언하였고(을 제1호증의 50, 기록 제384 - 385장) 또 원고 문중원인 소외 15도 다른 사건에서 위 소외 4가 출연한 부동산은 원고 문중 소유라고 하면서도 65년전 당시 원고 문중은 조직되어 있지 않았다고 증언하고 있으며(갑 제13호증의 9, 기록 제621장), 원고의 대표자인 소외 9도 붕남선생이 토지를 증여할 당시 원고 문중의 조직은 없었다고 진술하고 있으므로(을 제3호증, 기록 제1032장) 적어도 위 소외 4가 이 사건 부동산 등을 출연할 무렵에 등기명의자인 충주지씨 충성공파 문중은 조직되어 있지 않았거나 또는 조직되어 있더라도 별다른 활동이 없었던 반면 제1심공동피고 병천사는 그 무렵부터 조직되어 위 병천사 사우를 관리하는 등 활발히 활동을 하여 와서 원고 문중원들도 이 사건 부동산 등이 위 병천사의 소유인 것으로 인식할 정도였던 것임은 비교적 분명하게 인정될 수 있다고 여겨진다.

더군다나 위 병천사 사우에 배향된 인물은 위 충성군 소외 2와 다른 지씨 집안의 인물 외에 지씨가 아닌 포은 정몽주와 만운 정충신 등 2인이 포함되어 있는 것으로 보이므로(을 제1호증의 45, 기록 제371장 등 참조) 이러한 병천사 사우를 건립자인 소외 4의 후손들이 중심이 되어 소외 4의 뜻을 받들어 관리함은 모르되 배타적인 종족집단인 지씨의 문중에서 관리한다는 것은 종중의 고유의 성격에도 부합하지 않는 면이 있다.

이에 반하여 원심이 위 소외 4가 이 사건 부동산 등을 위 등기명의자인 충성공파 문중에 증여하였다고 판시하면서 인용하고 있는 증거들을 살펴보면 이 사건과 그 쟁점을 같이하는 소송사건들에서 선고된 미확정판결들(갑 제19, 20호증, 917장 이하) 외에는 위 소외 15의 증언(갑 제15호증, 768장), 소외 16, 소외 17, 소외 15의 각 증언(을 제1호증의 50 - 52, 381장 이하) 정도가 있을 뿐이나 그들의 증언내용은 결국 이 사건 부동산이 원고 문중 명의로 등기되어 있기 때문에 원고 문중에게 증여한 것으로 안다는 정도에 지나지 않을 뿐만 아니라 당시 원고 문중이 그 당시 조직되어 있지 않았다거나 또는 조직되어 있었는지 잘 모르겠다는 취지여서 위와 같은 증거들만으로는 이 사건 부동산이 원고 문중에게 증여되었다고 인정하기에는 불충분하다고 하지 않을 수 없다.

위와 같이 이 사건 부동산 등이 위 병천서원의 유지관리를 위하여 출연된 것임이 분명하고, 또 이 사건 부동산 등이 충주지씨 충성군파 문중으로 등기될 당시인 1936년 무렵에는 위 문중이 별도로 조직되어 있었는지가 불분명할 뿐아니라 그 후로도 별다른 활동이 없었던 반면 위 병천사는 그 당시부터 위 사우를 관리하는 독립된 조직체로 활동하여 왔다면, 상고논지가 지적하는 바와 같이 위 붕남 소외 4는 위 병천서원을 창립하면서 그 관리주체인 병천사도 아울러 설립하여 병천사에 이 사건 부동산 등이 출연되었으나 위 병천사 명의로 이전등기가 어렵자 등기편의상 임시로 등기명의만을 충주지씨 충성군파 문중으로 하여 두었던 것이라고 볼 여지가 충분히 있고(이 사건 부동산 등을 소외 4가 충주지씨 충성군파 문중 앞으로 소유권이전등기한 법률관계가 무엇인지는 기록상 분명치 아니하나 그것이 증여나 명의신탁이라고 하려면 소외 4와 위 문중 사이에 그에 관한 합의가 있었다는 증명이 있어야 할 것이다.), 그러하다면 원심으로서는 이 사건 부동산 등이 충주지씨 충성군파 문중 명의로 등기가 경료된 경위와 이 사건 부동산의 등기명의자라고 자칭하면서 위 광주지방법원 78가합673 소송을 제기하였던 충주지씨 충성공파 문중의 실체가 무엇인지를 좀더 심리하여 보지 아니하고서는 위 민사사건의 원고가 이 사건 원고 문중과 동일하다고 단정하기는 어려울 것이므로 이 점에 관한 원심판단에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 원고 종중의 실체 및 당사자능력의 유무와 원고 문중이 이 사건 승계집행문의 부여대상이 되는 광주지방법원 1979. 5. 16.선고 78가합673 사건 판결의 원고와 동일인인지를 좀더 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득