대법원 93다53955 (1994.05.10)

가. 원고 종중이 고유의 의미의 종중으로서의 실체를 가지지 않았고 종중 유사의 단체도 아니라고 하여 당사자능력을 부정한 원심판결이 위법이라고 한 사례

나. 종중이 원고로 된 경우 당사자능력 여부 결정을 위하여 법원이 취할 조치

다. 고유의 의미의 종중으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 주장의 가부

라. 원고가 등기말소를 명한 확정판결의 원고와 동일인인지 여부가 명백하지 아니하여 승계집행문 부여의 소 외에 별소로 소유권이전등기의 말소를 구할 권리보호의 이익을 부정할 수 없다고 한 사례

【원고, 상고인】 충주지씨충성군파문중

【피고, 피상고인】 병천사 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 양영태

【원심판결】 광주지방법원 1993.9.23. 선고 91나2683 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.

1. 원심판결이유의 요지는 요컨대, 원고는 이 사건 소유권이전등기말소청구를 제기하면서는 원고 문중이 충주지씨 27세 충성군 소외 6의 제사봉행과 분묘수호를 위하여 자연발생적으로 형성된 문중이라고 주장하였고 다른 한편 충주지씨 충성군파 문중원들 중 광주 인근에 거주하던 문중원은 원고 문중의 이름으로 수차에 걸쳐 토지소유권이전등기말소를 구하는 소송 등을 제기하였을 뿐만 아니라 이 사건 각 임야에 관하여 피고 5를 제외한 나머지 피고들을 상대로 하여 광주지방법원 1979. 5. 16.선고 78가합673 확정판결에 기한 승계집행문 부여의 소를 제기하여 항소심에서 소각하판결이 선고되기도 하였는데 그때마다 원고 문중은 위 충성군의 후손으로 이루어져 공동선조인 충성군의 제사봉행 등을 목적으로 하는 자연발생적 종족집단으로서 그 문중원 중 성인남자는 약 200명 또는 270 내지 290여명이라고 주장하여 왔으나, 위 충성군을 공동선조로 하여 그에 대한 봉제사 등을 목적으로 하는 문중이 충주지씨 충성군 종문회라는 명칭하에 별도로 존재하는 사실이 밝혀져서 더이상 종전의 주장을 유지하기 어렵게 되자 원심에 이르러서 원고 문중의 고유목적은 위 충성군의 11세손인 소외 1(호 ○○)이 건립한 병천사(秉天祠)에 봉안된 충성군의 영정을 모시고 이를 참배하는데 있고 가사 원고 문중이 본래 의미의 문중으로 인정되지 아니한다고 할지라도 위 목적으로 이루어진 광주지역을 중심으로 한 위 소외 3의 후손들로 구성된 종중유사단체로서 권리능력 없는 사단이라고 그 주장의 일부를 바꾸게 되었으나, 원고 문중의 중시조인 충성군 소외 6의 후손들이 구성원이 되어 조직된 대종중인 충주지씨 충성군 종문회가 따로 있고, 위 병천사를 수호 관리하는 ○○소외 1을 그 시조로 하는 충주지씨 붕남공파라는 소문중도 별도로 조직되어 있으며, 원고 문중의 구성원이라고 하는 위 소외 3의 후손들까지 포함하는 문중인 충주지씨 명윤공파 문중도 따로 조직되어 있는 터에, 그 구성원의 범위가 불분명하고 공동시조(원고의 주장에 의하면 위 충성군 소외 6)에 대한 봉제사 및 선산수호나 종원 상호간의 친목도모 등의 활동을 하여 왔다고 인정되지 않는 원고 명칭의 문중은 이를 종중 또는 문중으로서의 실체를 가진 것이라고 인정하기 어려우며, 나아가 이를 위 소외 3의 후손 중 광주인근지역 거주자들로 구성되어 공동시조에 대한 봉제사 등의 목적이나 위 병천사에서의 충성군의 영정에 대한 참배를 목적으로 활동하는 조직체로서의 단체성을 가진 종중유사단체로서의 권리능력 없는 사단이라고 인정할 수도 없고, 오히려 이 사건 각 토지가 원고 문중 명의와 동일한 명의로 등기되어 있음을 기화로 위 충성군의 후손 중 일부가 문중 재산을 환수한다는 명목하에 소를 제기하고 이를 수행하기 위한 의도에서 위 문중 명의로 활동하여 왔다고 봄이 상당하므로 원고는 본래의 의미에서의 종중도 아닐 뿐더러 종중 유사의 단체도 아니어서 당사자능력이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다는 것이다.

2. 가. 그러나 원심이 위와 같이 원고 종중이 고유의 의미의 종중으로서의 실체를 가지지 않았다고 하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 수긍하기 어렵다.

원래 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하고, 따라서 종중이 원고로 된 경우에 그 종중의 당사자능력 여부가 고유의 의미의 종중인가 아니면 종중 유사의 단체인가 하는 점에 따라 차이를 가져오는 경우에는 법원으로서는 직권으로 그 종중의 실체를 파악하여 그에 따라 결정하여야 할 것이다.

나. 그런데 이 사건에서는 원고의 주장 자체를 살펴보더라도 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 주장하는 것으로 받아들이기에는 어려운 점이 있다.

우선 원고가 스스로 종중 유사의 단체라고 주장하게 된 경위를 살펴보면, 이 사건 소장에는 "원고 문중은 원고 대표자인 11대조 충성군 계최의 제사봉행과 그 후손들의 분묘수호를 위하여 자연발생적으로 형성된 문중"이라고 기재되어 있어(기록 제24장 참조) 원고는 고유의 의미의 종중이라고 주장한 취지로 보이고, 이러한 주장은 이 사건 제1심에서는 계속 유지되어 왔는데 원심에 이르러 피고가 위 충성군 소외 6을 공동시조로 하는 고유의 의미의 종중은 별도로 존재하므로 원고 문중은 그에 해당하지 않는다고 주장하자 원고측에서 비로소 위와 같이 원고 문중은 충성군 소외 6을 공동선조로 하지만 광주지역에 처음으로 정착한 소외 3의 후손으로 이루어진 단체로서 고유의 의미의 종중은 아닌 종중유사단체로서 권리능력 없는 사단이라고 주장하게 된 것임이 기록상 명백하고, 이러한 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 결과가 된다면 이는 당사자의 변경을 가져오는 것으로서 허용될 수 없을 것이다.

그리고 원고는 원고가 종중 유사의 단체에 불과하다고 하면서도 다른 한편으로는 원고는 원고 문중의 구성원은 소외 3의 후손과 일치한다고 하고 있으므로(기록 제759, 934, 1017장 등 참조) 그에 따른다면 원고 문중은 위 소외 3을 시조로 하는 고유 의미의 종중에 해당한다고 볼 여지가 있다. 원래 종중의 공동선조가 누구인가 하는 점은 그 명칭에 구애받을 것이 아니라 실제에 따라 인정하여야 할 것이고 후손에 대하여 도덕적으로나 사회적으로 귀감이 되고 자기 씨족을 빛낸 사람만이 문중의 시조가 될 수 있는 것도 아니기 때문이다.

다. 나아가 이 사건 기록에 의하여 원고의 실체를 살펴본다면 위 충성군 소외 6을 시조로 하는 고유 의미의 종중이 별도로 존재하고 있음은 원심이 인정한 바에 의하여 명백하므로 원고가 그러한 고유 의미의 종중에 해당한다고 할 수는 없겠으나, 다른 한편 원고 종중의 대표자를 선출하기 위하여 개최된 1988. 2. 7.자 문중회의 회의록(갑 제1호증, 기록 제27장 이하 참조)이나 위 회의의 결과를 추인한 1989. 10. 21.자 문중회의 회의록(갑 제13호증, 기록 제429장 이하 참조) 등 이 사건에 나타난 자료들만으로는 원고 문중원의 자격을 특정지역 거주자나 그와 연고가 있는 자로 제한한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심이 판시한 것처럼 위 각 회의들에 참석한 종중원 가운데에는 광주지역 외의 서울, 대구 등 거주자들도 포함되어 있을 뿐만 아니라 위 1989. 10. 21.자 문중회의는 연고항존자로서 문장인 지정선 이름으로 소집되었음을 알 수 있으므로(갑 제11호증, 기록 제427장 및 위 갑 제13호증 참조), 이와 같은 자료들은 원고 문중이 특정지역 거주자나 그와 연고가 있는 자들만으로 구성되는 종중 유사의 단체라기 보다는 고유의 의미의 종중이라는 점에 부합하는 것이라고 할 것이다.

또한 원고 문중의 대표자인 소외 2는 다른 사건에서의 당사자본인신문에서 원고 문중의 구성원은 충성군의 후손 중 그의 4대손인 소외 3이 최초로 광주지역에 내려와 정착하면서 그 후손들로 형성되어 있으므로 소외 3의 후손과 일치하고 있고, 소외 3과 그의 부친인 망 소외 4의 분묘는 전남 장성읍 안평리 소재 임야에 설치되어 있으며, 소외 3의 시제는 원고 문중이 지내고 있는데 소외 4의 시제도 소외 3의 시제를 지내는 날과 같은 날 지낸다고 진술하였고(을 제10호증, 기록 제1077장 및 을 제13호증, 기록 제1171장 참조), 광주지방법원 78가합673호 사건 소송에서 원고인 충주지씨 충성공파 문중의 대표자였던 소외 5는 원고 문중의 시조가 명윤공인 것으로 알 고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라(을 제14호증, 기록 제1182장. 원심이 판시한 것처럼 원고는 이 사건 소와는 별도로 위 78가합673호 사건의 원고가 원고 문중과 동일하다고 하여 그 사건 판결의 승계집행문의 부여를 구하는 소를 제기한 바 있다) 1971. 3. 1.자로 작성된 [재광 충주지씨 문회]의 규약에 의하면 위 문회의 구성원은 광주에 처음 들어온 소외 4의 자손으로 구성되어 있다는 것인데(을 제17호증의 5, 기록 제1225장 이하 참조) 원고 문중의 대표자인 위 소외 2는 위 문회가 충주지씨 명윤공파 문중의 이름으로 제기한 행정소송에서 위 문중을 대표하고 있음을 알 수 있다(을 제17호증의 1, 기록 제1219장 이하).

라. 이상과 같은 원고 주장의 전취지나 기록상 나타난 자료 등에 의하면 원고 문중은 위 소외 6의 후손 중 광주에 처음 정착한 소외 4 아니면 그의 아들인 소외 3의 후손으로 구성된 고유의 의미의 종중으로서 그러한 종중으로서의 활동을 하여 온 것이라고 보는 것이 더 합리적이라 할 것이고, 이처럼 고유 의미의 종중의 선조를 위 소외 6으로부터 소외 4나 소외 3으로 바로잡는 것만으로는 당사자의 동일성에 영향이 없다고 할 것이므로, 원고 문중의 명칭만으로는 그 공동시조가 위 충성군 소외 6인 것으로 볼 여지가 있고 또 원고 스스로도 원고는 위 소외 6을 공동선조로 하는 종중 유사의 단체라고 주장하고 있더라도, 원심으로서는 직권으로 원고 문중의 공동시조는 누구인지, 원고가 고유의 의미의 종중에 해당하는지 등을 심리함으로써 원고 문중의 실체를 확정한 연후에 원고의 당사자능력을 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.11.선고 92다30153판결 참조).

그러하다면 원심이 앞서 본 이유만으로 원고의 당사자능력을 부정한 것은 종중의 실체 판단에 관한 법리 내지 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법을 범한 것이라고 할 것이다.

3. 소의 이익

그런데 이 사건 제1심판결은, 이 사건 피고들은 광주지방법원 78가합673 사건에 관한 1979.5.16.자 판결(같은 해 6.6.확정)의 피고들의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 원고는 피고들에 대하여 위 확정판결의 승계집행문을 부여받아 피고들 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 수 있고 따라서 원고가 다시 이 사건 소로써 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없다고 하여 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구의 소를 각하하였는바, 만일 피고들이 위 확정판결의 피고들의 승계인이라는 점 및 위 확정판결의 원고가 이 사건 원고와 동일하다는 점이 명백하다면 원고로서는 용이하게 위 확정판결의 승계집행문을 부여받아 피고들 명의의 각 등기의 말소신청을 할 수 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 소로써 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 피고들은 시종 이 사건 원고가 위 광주지방법원 78가합673 사건의 원고와는 동일성이 인정되지 않는다고 다투고 있을 뿐만 아니라 기록상 위 확정판결의 원고와 이 사건 원고와의 동일성이 명확하다고 보이지 아니하여 민사소송법 제481조의 규정에 의하여 법원사무관등으로부터 승계집행문을 부여받기는 어려운 것으로 보이고 또 승계집행문 부여의 소를 제기하더라도 패소될 경우도 생길수 있고(원고가 위 확정판결에 기한 승계집행문부여신청을 하였으나 법원사무관등으로부터 승계집행문을 부여받지 못하여 승계집행문 부여의 소를 제기하였으나 그 사건 항소심에서 위 소를 각하한 사실은 원심이 인정한 바와 같다) 그와 같은 경우라면 원고가 피고들을 상대로 한 별도의 소송으로 피고들 명의의 등기의 말소를 구할 권리보호의 이익을 부정할 수 없을 것이므로, 결국 원심판결의 앞에서 본 바와 같은 위법이 원심판결의 결과에 영향을 미치지 않았다고 하기는 어렵다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득