대법원 94다27922 (1994.10.21)

가. 제1심판결 정본이 공시송달되어 항소기간이 경과하였다면 허위주소, 공시송달요건미비 등의 경우에도 기판력이 발생하는지 여부

나. ‘가’항의 경우 피고의 구제방법 및 그 추완항소 제기기간의 기산점

다. ‘가’항의 경우 피고가 확정판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소청구를 별소로 제기한 것을 추완항소 자체와 동일하게 평가할 수 있는지 여부

라. 추완항소를 즉시 각하하지 아니하고 상당기간이 경과한 후에야 각하한 원심판결이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 류지한

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 춘천지방법원 1994.4.15. 선고 92나4653 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.

제1심판결 정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생하고(당원 1990.11.27. 선고 90다카28559 판결 참조), 이 경우에 피고로서는 항소기간 내에 항소를 제기할 수 없었던 것이 자신이 책임질 수 없었던 사유로 인한 것임을 주장하여 추완항소를 제기할 수 있다고 할 것이다.

그러나 그 추완항소는 민사소송법 제160조 제1항에 의하여 그 사유가 없어진 후로부터 2주일(피고가 외국에 있는 때에는 30일) 내에 제기하여야 할 것인데, 여기서 그 사유가 없어진 때라 함은 피고가 당해사건 기록의 열람을 하는 등의 방법으로 제1심 판결 정본이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다고 할 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다38471 판결 참조).

그런데 원심이 들고 있는 갑 제5호증의 9 및 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 피고는 1992.9.4. 이 사건 제1심원고이던 망 소외 1의 소송수계인인 원고 1 등을 상대로 하여 위 원고가 이 사건 제1심판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 것이 공정증서원본불실기재 등의 죄가 된다고 하여 이 사건 기록 사본을 첨부하여 춘천경찰서에 고소를 한 다음 같은 해 9.7. 위 경찰서에서 조사를 받을 때에는 이 사건 제1심판결이 피고에 대하여 공시송달되었다는 사실을 진술하고 있음을 알 수 있으므로 늦어도 피고가 고소를 제기한 위 1992.9.4.에는 이 사건 제1심판결 정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실을 알았다고 봄이 상당하고 따라서 1992.11.26.에야 제기된 피고의 추완항소는 부적법하다고 할 것이다.

같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 판결정본이 제소자가 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 송달되어 상대방 아닌 다른 사람이 수령한 경우에 관한 것들로서 제1심판결 정본이 공시송달된 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 그리고 피고가 1992.9.16. 원고들을 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기말소소송을 제기하였다가 1992.11.18. 이를 취하하고 같은 달 26. 이 사건 추완항소를 제기하였다고 하더라도 위 말소소송의 제기 자체를 추완항소를 제기한 것과 동일하게 평가할 수는 없으므로 이러한 사정이 있다 하여 이 사건 추완항소가 적법하다고 할 수는 없으며, 원심이 피고의 추완항소를 즉시 각하하지 아니하고 1994.4.15.에야 각하하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도 원심판결이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)