대법원 95도59 (1995.03.14)

가. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득 의사의 의의

나. 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령한 자가 그 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 하면 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향이 있는지 여부

다. 1인 회사의 주주가 그 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 행위가 업무상횡령죄를 구성하는지 여부

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이문재 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1994.11.23. 선고 94노1908 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고후 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

(1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서(당원 1994.9.9. 선고 94도619 판결, 1989.10.10. 선고 87도1901 판결, 1986.10.14. 선고 85도2698 판결 참조), 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다.

제1심 및 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 회사가 육군상무사업통제단 발주의 상무대이전공사 중 본공사의 39.68% 지분을 도급받은 후 그 무렵부터 육군중앙경리단으로부터 위 공사의 선수금 및 기성금 조로 수십회에 걸쳐 합계 금 69,042,369,421원을 교부 받아 이를 위 회사를 위하여 업무상 보관중, 1991. 11. 9.부터 위 회사 사무실에서 자신의 개인용도로 사용할 의사로 금 11,000,000원을 인출하고 경리직원으로 하여금 장부상에는 도시고속도로 공사 전도금 명목으로만 기재하게 하는 등 그 때부터 1992. 12. 31.까지 같은 방법으로 원심 판시와 같이 모두 182회에 걸쳐 합계 금 18,890,795,540원을 인출하여 자신의 개인용도로 임의 소비하여 이를 횡령한 사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인에게는 위 횡령금 전액에 대하여 불법영득의 의사가 있었다고 보여지는바, 소론과 같이 피고인이 위 회사에 대하여 가수금채권이 있었다거나 또는 회사가 부담한 약속어음이나 수표채무를 대신 변제하고 그 어음, 수표를 회수함으로써 회사에 대하여 구상금채권을 가진다는 사정만으로는 피고인의 불법영득의 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다.

한편, 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 피고인이 위 회사의 사실상 1인 주주라고 하더라도 위 회사의 금원을 업무상 보관중 이를 임의로 처분한 피고인의 소위가 업무상 횡령죄를 구성함에 아무런 소장이 없다고 할 것이다(당원 1989.5.23. 선고 89도570 판결; 1987.2.24. 선고 86도999 판결; 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조).

따라서 피고인의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 소위를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

(2) 증인 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술 및 군검찰관 작성의 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인의 판시 뇌물공여의 범행사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인의 판시 뇌물공여의 소위를 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수