대법원 94누14247 (1995.10.13)

가. 건축허가권자의 건축허가신청에 관한 재량범위

나. 형질변경된 토지에 관하여 지적법 소정의 등록전환 절차를 불이행을 이유로 그 지상 건축물의 건축허가신청을 거부할 수 있는지 여부

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용문

【피고, 피상고인】 부산광역시 북구청장

【원심판결】 부산고등법원 1994.10.14. 선고 93구4502 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이다(당원 1989.6.27.선고 88누7767 판결; 1992.6.9. 선고 91누11766 판결; 1992.12.1

1.선고 92누3038 판결 등 참조).

그런데 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제8조 제1항, 동 시행령(1993.8.9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 동 시행규칙 제6조 제1항 등에 의하면, 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서의 건축물과 기타 구역 안에 있어서의 연면적 200㎡ 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축(증축의 경우에는 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200㎡ 이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 바에 의하여 건축허가신청서에 건축할 대지의 범위를 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장 등에게 제출하여야 하며, 한편 지적법 제16조는 등록전환할 토지가 있는 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 30일 내에 소관청에 등록전환을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 동 시행규칙 제19조는 법 제16조의 등록전환할 토지는 관계 법령에 의한 토지의 형질변경, 건축물의 준공 등으로 인하여 지목이 변경되어야 할 토지로서 임야대장 및 임야도로부터 토지대장 및 지적도에 옮겨 등록하여야 할 토지를 말한다고 규정하고 있을 뿐, 형질변경허가를 얻은 대지에 대하여 준공검사를 받고도 지적법에 의한 등록전환이나 지목변경 또는 분할 등의 지적정리절차를 이행하지 아니하였다고 하여 그 지상 건축물의 건축허가신청서를 반려할 수 있다는 법적 근거는 찾아볼 수 없다.

그러므로 지적법에 의한 등록전환이나 지목변경 또는 분할 등의 지적정리절차를 이행하지 아니한 대지 상에 건축물의 건축허가신청이 있는 경우, 관할관청인 피고로서는 토지를 지적공부에 등록하는 절차와 이에 따르는 지적측량 및 그 정리에 관한 사항을 규정함으로써 효율적인 토지관리와 소유권의 보호에 기여함을 목적으로 한 지적법의 취지 등에 비추어 건축허가의 신청내용이 건축법, 도시계획법 등 관계 법령의 제한규정에 배치되는지 여부를 심사하여 건축허가 여부를 결정하여야 하고, 토지형질변경 내용대로 등록전환측량이 선행(정리)되지 않았다는 이유만으로 건축허가신청서를 반려할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고가 형질변경이 된 부분에 대한 지적정리를 한 후에 건축허가신청을 하지 않는 이상 그 건축허가신청은 위법하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

2. 그러나 건축법 제32조는 건축주는 대통령령이 정하는 범위 안에서 시·군·구의 조례로 정하는 기준에 의하여 대지 안에 조경 기타 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있고, 동 시행령 제27조는 법 제32조의 규정에 의하여 면적이 200㎡ 이상인 대지에 건축 등을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 건축조례가 정하는 기준에 의하여 식수 등 조경에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 부칙 제3조는 이 영에 의하여 새로이 건축조례에 위임된 사항은 이 영 시행일로부터 1년의 범위 내에서 당해 건축조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있고, 종전의 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제4호는 법 제9조의2 제2항의 규정에 의하여 면적이 165㎡ 이상인 대지에 건축물의 건축 등을 할 때에는 자연녹지지역 안의 건축물의 경우는 그 대지면적의 40% 이상 식수 등 조경에 필요한 조치를 서울특별시·직할시·도 또는 건설부장관이 지정하는 시·군의 조례로 정하는 바에 의하여 하여야 한다고 규정하고 있으며, 부산직할시건축조례 제34조는 법 제9조의2 제2항 및 영 제15조 제1항의 규정에 의한 대지 안의 식수 등 조경은 다음 표에 정하는 기준에 적합하여야 한다고 규정하여 그 기준을 정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 원고가 이 사건 임야 18,842㎡ 중 7,613.45㎡에 대하여는 1985.4.23. 연구실(실험실) 및 사원합숙소 목적으로 형질변경허가를 얻어 1988.6.9. 준공검사를 마쳤고, 4,541.55㎡에 대하여는 1989.9.27. 부지조성 목적으로 형질변경허가를 얻어 1989.11.20.에 준공검사를 마쳤으므로 그 나머지 임야 6,687㎡가 부산직할시건축조례 제34조 소정의 조경기준에 적합하다고 하더라도 그 비율은 대지면적의 약 35%(6,687/18,842)에 불과하여 위 건축법령이 정하는 대지면적의 40%에 미달하므로, 피고가 건축법이 정하는 조경식수 등 관계 도서를 적법하게 재작성하라는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 것은 적법하다고 할 것이고, 따라서 앞서 본 바와 같은 위법은 이 사건 건축허가거부처분이 적법하다는 원심의 결론에는 아무런 영향이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈