대법원 95도1395 (1995.11.10)

가. 허위공문서작성죄에 있어서 허위의 인식 정도 및 구체적인 손해가 생기거나 생길 위험이 있을 것을 요하는지 여부

나. 공문서 작성권자와 공용서류무효죄

【피 고 인】 A 외 1인

【상 고 인】 검 사

【변 호 인】 변호사 강병호 피고인 A에 대하여

【원심판결】 광주지방법원 1995. 5. 18. 선고 94노587 판결

【주 문】

원심판결 중 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.

1. 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 대하여,

가. 원심판결의 요지

원심판결 이유에 의하면 원심은,

피고인 A는 나주경찰서 C, 같은 D는 같은 경찰서 교통계 소속 경찰관인바, 공소외 E가 F 화물트럭을 운전하다가 1993.9.26. 13:15경 G에 있는 H의원 앞길에서 중앙선을 침범 운행한 과실로 피해자 I 운전의 자전거를 충격하여 동인에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측수부제4장골골절상 등을, 위 자전거 뒤에 타고 있던 피해자 J에게 약 14주간의 치료를 요하는 우측경골간분쇄골절상을 입게 한 내용의 교통사고처리특례법위반등 사건을 수사함에 있어 사실은 위 교통사고가 E가 중앙선을 침범하여 반대차선으로 진행하던 위 I 운전의 자전거를 충격한 사고임에도 불구하고 공모하여,

(1) 행사할 목적으로 1993. 9. 27. 10:00경 위 사고현장에서 피고인 D가 현장검증을 실시하면서 위 경찰서 K지서 소속 순경 L이 사고 직후 현장에 위 트럭의 우측 후사경이 깨져 그 조각이 떨어져 있던 곳에 스프레이 표시를 해 둔 지점이 위 I의 진행차선 위에 위치하고 있음을 확인하였고, 그 표시의 의미에 관하여 위 L, I 등으로부터 설명을 들었고 위 트럭의 우측 후사경부분, 우측 앞 차체 부분과 위 자전거의 우측 핸들 부분, 위 I의 머리부위가 충돌되었고 충돌지점은 위 후사경 조각이 떨어져 있던 지점이라는 등 사고경위에 관하여도 진술을 들어 위 E가 중앙선을 침범한 과실로 사고를 야기하였다는 것을 충분히 알고 있음에도 불구하고 마치 위 I가 자전거를 운전하여 자기 차선으로 진행하여 오다가 사고직전에 중앙선을 침범하여 E의 화물트럭 앞으로 들어오는 바람에 사고가 발생한 것처럼 교통사고보고 2(실황조사서)의 현장약도를 작성한 다음 같은 해 10. 4. 13:00경 나주시 성북동 15 위 경찰서 교통계 사무실에서 피고인 D가 같은 A에게 위와 같은 현장의 스프레이 표시, 충격부위 등 현장검증 내용을 설명하면서 위 실황조사서의 결재를 올리고 같은 A가 위 현장약도를 검토한 결과 자신은 위 사고현장에 나가 전혀 교통사고를 조사하지 않았음에도 위 현장약도대로 하면 피해자 I 등이 보험혜택을 받지 못한다고 하면서 피고인 D에게 사실과 다르게 위 I 운전의 자전거가 사고 지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어서 진행하여 온 것으로 현장약도를 다시 그리라고 지시하고 피고인 D가 위 지시내용대로 현장약도를 다시 그려 교통사고보고 2(실황조사서)에 첨부하고 그 하단에 조사자 교통요원 경장 D 수사요원 경장 D라고 기재한 후 그 옆에 같은 피고인의 인장을 찍어 그 직무에 관하여 나주경찰서 교통계 소속 같은 피고인 명의의 허위의 공문서인 교통사고보고서 1매를 작성하고,

(2) 그 시경 위 경찰서에서 그 정을 모르는 위 경찰서 경비과장, 서장에게 위 서류의 결재를 받기 위하여 이를 제출하여 행사하였다 하여 위 (1)의 사실에 대하여는 형법 제227조의 허위공문서작성죄로, 위 (2)의 사실에 대하여는 같은 법 제229조의 허위작성공문서행사죄로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 원심이 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, E는 1993.9.26. 13:00경 F 화물차를 운전하고 나주시 공산면 방면에서 나주시 왕곡 방면을 향하여 나주시 공산면 금곡리 공산택시 주차장 앞길을 따라 진행하게 되었는바, 그 곳은 편도 1차선 도로이고 당시 위 E의 진행방향 우측 길가에는 M이 운전하는 공산택시회사 소속의 택시 1대가 정차하고 있었고 위 E는 N 운전의 영업용택시를 뒤따라 진행하게 되었는데, 위 N 운전의 영업용 택시가 위 주차되어 있는 M 운전의 택시를 왼쪽으로 피하여 진행하다가 위 M 운전의 택시를 지나치자 마자 도로변에 밀착하지 아니한 상태에서 정차하는 바람에 뒤따라 운행하던 위 E는 위 M 운전의 택시를 피하기 위하여 다시 핸들을 왼쪽으로 돌려 중앙선을 넘게 되었고, 때마침 반대차선에서 자전거를 타고 마주오던 피해자 I가 위 화물차를 피하기 위하여 위 화물차 진행방향 앞을 좌측에서 우측으로 가로질러 오는 것을 뒤늦게 발견한 탓으로 미처 피하지 못하고 위 I의 진행차선 중 중앙선으로부터 약 10cm 가량 떨어진 지점에서 위 화물차의 우측 후사경 및 범퍼 우측 모서리 부분으로 피해자 I 운전의 자전거 우측부분을 충격함으로써 위 I 및 위 자전거의 뒷자리에 동승하고 있던 J를 그 곳 도로에 넘어지게 하여 위 I에게 약 7주, 위 J에게 약 14주간의 치료를 요하는 각 상해를 입게 한 사실, 피고인 D는 1993. 9. 27. 10:00경 위 사고현장에서 현장검증을 실시하면서 위 사고현장 부근의 중앙선에서 위 I가 진행하던 차선쪽으로 약 10cm가량 떨어진 부분 및 위 E가 진행하던 차선의 중앙 부분에 각 동그라미 표시가 되어 있는 것을 발견하였고, 그 각 동그라미 표시를 한 나주경찰서 K지서 소속 순경 L로부터 그가 위 교통사고 후 출동하였을 때 위 I의 진행차선 중 중앙선 부근에 유리조각이 떨어져 있어 그 곳을 스프레이로 표시한 것이라는 취지의 말을 들었고, 그 현장에 입회하고 있던 E와 I에게 충격지점과 위 I가 떨어진 지점을 물어보자 위 I는 위 I의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 충격지점이고 위 E의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 위 I가 떨어진 지점이라고 지적하고 위 E는 자신의 진행차선에 있는 동그라미 표시 부분이 충격지점이라고 지적하자, 피고인 D는 위 E가 진행하던 차선에 동그라미 표시가 되어 있는 부분을 충격지점으로 보고 현장실측과 메모를 한 후 위 공산택시회사 사무실로 들어가 위 I의 진술조서를 작성한 사실, 피고인 D는 같은 날 14:00경 나주경찰서에서 위 E에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 피고인 A에게는 위 I의 자전거가 중앙선을 넘어 진행한 과실로 발생된 사고라고 구두로 보고하고, 같은 날 야간근무를 하는 도중 위 교통사고에 관한 교통사고발생실황도를 작성하여 같은 해 10. 4. 13:00경 위 E에 대하여 공소권없음으로 불기소처분함이 옳다는 의견서와 위 E 운전의 트럭은 중앙선을 침범하지 아니하였고 위 I 운전의 자전거가 갑자기 중앙선을 넘어 위 트럭에 충격되었다는 내용의 간략한 현장약도를 첨부한 교통사고보고 2(실황조사서) 및 범죄인지보고서를 피고인 A에게 제출한 사실, 그러자 피고인 A는 피고인 D에게 위 화물차 우측 후사경부분 및 우측앞 차체부분과 위 자전거의 우측부분이 충돌한 사고내용에 비추어 볼 때 피고인 D가 작성한 현장약도의 기재처럼 위 I가 위 화물차의 바로 앞에서 핸들을 급히 꺽어 위 화물차의 앞으로 들어왔다기 보다는 그보다 앞선 지점에서부터 완만한 각도로 가로질러온 것으로 보는 것이 타당할 것이라는 취지로 지적하고, 아울러 현장약도가 그렇게 되어 있어야 피해자가 보험혜택을 받는데 지장이 없을 것이라는 취지로 말하면서 위 교통사고보고 2와 범죄인지보고서에 결재를 하고, 위 현장약도를 합리적으로 정정하도록 지시한 다음 그 현장약도부분을 접어서 위 각 서류들을 피고인 D에게 교부한 사실, 그러자 피고인 D는 위 I 운전의 자전거가 사고 지점으로부터 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어서 반대차선으로 진행하여 온 것으로 현장약도를 다시 그려 위 교통사고보고 2(실황조사서)에 첨부하고 그 하단부의 조사자 교통요원란에 '경장 D', 수사요원란에 '경장 D'라고 각 기재한 후 그 옆에 피고인 D의 인장을 찍어 피고인 명의의 공문서인 교통사고보고서 1부를 작성한 다음, 처음에 작성하였던 현장약도를 폐기하고, 그 무렵 위와 같이 작성한 현장약도가 첨부된 위 교통사고보고서 1부를 결재받기 위하여 위 경찰서 경비과장 및 경찰서장에게 제출한 사실을 확정한 다음, (1) 피고인들의 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사에 대한 범의 및 공모사실의 인정 여부에 대하여, 위와 같이 피고인 D가 처음 작성한 현장약도상의 충격지점 및 I의 진행경로를 기재함에 있어 피고인들이 그 내용이 사실과 다르다는 점을 알면서 상호 공모하여 피고인 D가 그와 같이 허위의 현장약도를 작성하고, 위 현장약도가 허위로 작성된 것이라는 사실을 알면서 공모하여 그 현장약도가 첨부된 교통사고보고2를 제출하여 행사한 것인지에 관하여 살피건대, 피고인들은 검찰 이래 제1심 및 원심법정에 이르기까지 위와 같은 각 범의가 있었다는 점과 위 각 공모사실을 일관하여 부인하고 있는바, 제1심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 등 그 판시 증거들에 의하면 이 사건 사고장소 부근은 위 I의 진행방향으로 내리막길이고 차량 및 사람의 왕래가 빈번한 사실, 그 곳 도로의 폭은 길 옆에 택시 1대가 주차되어 있다 할지라도 위 E가 운전하던 소형화물차로서는 중앙선을 넘지 아니하고도 그 택시를 피하여 진행할 수 있을 정도인 사실, 피고인 D가 위와 같이 현장조사를 할 당시 위 E와 목격자 등 그 현장에 있던 사람들로부터 위 E가 길 옆에 주차되어 있는 M의 택시를 피하여 진행하던 중 앞서 가던 N 운전의 택시가 급정차 하자 이를 피하기 위하여 위 E가 좌측으로 핸들을 돌리는 바람에 중앙선을 넘게 된 사실에 관하여는 듣지 못하였고, 그 당시 현장에 있던 목격자들이 구체적인 사고상황에 대한 진술을 회피하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 충격지점에 관한 E 및 I의 진술이 엇갈리고 있는 상황에서 위와 같이 사고 당시의 객관적 상황을 듣지 못한 피고인 D로서는 위 I와 그 자전거가 위 화물차의 오른쪽 후사경 부분과 충돌한 점, 여중생인 위 I가 자전거의 뒷자리에 동생을 태우고 사람과 차량의 왕래가 빈번한 내리막길을 진행할 경우 순간적으로 중심을 잃고 중앙선을 넘어 들어갔을 수도 있을 것으로 생각할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면 그 충격지점이 위 E의 진행차선에 그려진 동그라미 표시 부분일 것으로 판단하고 그에 기초하여 이 사건 최초의 현장약도를 작성하였을 가능성도 충분히 있다고 볼 것이고, 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 D, I의 각 일부 진술기재 등 그 판시 증거만으로는 피고인들의 위 각 범의 및 공모사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 그리고 피고인들이 위와 같이 사실과 다르게 기재된 최초의 현장약도를 토대로 위 I의 진행경로를 수정하여 새로운 현장약도를 작성함에 있어 그 내용이 사실과 다르다는 점을 알면서 상호 공모하여 그와 같은 허위의 현장약도를 작성하여 행사한 것인지에 관하여 살피건대, 피고인들은 검찰 이래 제1심 및 원심 법정에 이르기까지 위 범의가 있었다는 점과 위 공모사실을 일관하여 부인하고 있는바, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 등 그 판시 증거만으로는 위 각 범의 및 공모사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하면서 무죄를 선고하였다.

나. 판단

(1) 그러나 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이고(대법원 1974.1.29. 선고 73도1854 판결, 1983.12.27. 선고 82도3063 판결 등 참조), 허위공문서 작성 그 자체로서 문서에 대한 공공적 신용을 위태롭게 하여 처벌하는 것이므로 특정인에 대한 구체적인 손해가 생기거나 생길 위험이 있을 것을 요하지 아니하는 것이다.

기록에 의하면, 피고인 D는 위 교통사고에 대한 현장검증을 실시한 다음 위 현장검증을 한 결과를 토대로 "위 I 운전의 자전거가 자기 차선으로 진행하다가 사고 지점에 거의 와서 갑자기 중앙선을 넘어 위 트럭에 충격되었다"는 내용으로 작성된 현장약도를 첨부한 교통사고보고 2(실황조사서)를 피고인 A에게 제출하자, 피고인 A가 "위 도면대로 하면 피해자가 보험혜택을 받지 못하고 보험회사에서 면책을 받게되면 치료를 할 수 없으니까 피해자가 보험혜택을 받을 수 있도록 위 I의 자전거가 사고지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어 온 것으로 현장약도를 다시 작성하라"고 지시하여 그에 따라 위 실황조사서를 변경하였다는 것이고(공판기록 137, 138면, 수사기록 203, 204면 참조), 피고인 A도 "피고인 D가 최초로 작성한 실황조사서대로 하면 피해자가 보험처리를 받는데 불리할 것 같아서 좋은 마음에 피해자들이 보험혜택을 받을 수 있도록 좀 좋게 해 주어라고 하면서 위와 같이 그 변경을 지시했다"는 것인바(공판기록 137, 138면, 수사기록 228, 229면 참조), 사정이 위와 같다면 피고인들은 위 피해자들이 손쉽게 보험혜택을 받을 수 있도록 할 목적으로 위 I의 자전거가 사고지점에서 약 8.8m 전방에 있는 공산중학교 입구에서부터 중앙선을 넘어 온 것이 허위라는 사실임을 인식하고도 위 실황조사서의 현장도면을 작성한 것이므로 피고인들의 이러한 행위는 허위공문서작성죄의 구성요건에 해당한다고 할 것이고, 위와 같이 허위로 작성한 실황조사서를 그 정을 모르는 위 경찰서 경비과장 및 서장에게 위 서류의 결재를 받기 위하여 이를 제출하였다면 위 허위공문서를 행사한 죄에도 해당한다고 할 것이다.

(2) 그러함에도 원심이 막연히 피고인들의 법정에서의 일부 진술만을 취신하여 피고인들에게 위 각 공소사실에 대한 범의가 없다는 이유로 피고인들 모두에게 무죄를 선고한 것은 필경 채증법칙을 위배하였거나 허위공문서작성, 동 행사죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 공용서류무효죄에 대하여,

형법 제141조 제1항이 규정한 공용서류무효죄는 정당한 권한 없이 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하므로서 성립하는 죄이므로 권한있는 자의 정당한 처분에 의한 공용서류의 파기에는 적용의 여지가 없고, 또 공무원이 작성하는 공문서는 그것이 작성자의 지배를 떠나 작성자로서도 그 변경 삭제가 불가능한 단계에 이르렀다면 모르되 그러지 않고 상사가 결재하는 단계에 있어서는 작성자는 결재자인 상사와 상의하여 언제든지 그 내용을 변경 또는 일부 삭제할 수 있는 것이며 그 내용을 정당하게 변경하는 경우는 물론 내용을 허위로 변경하였다 하여도 그 행위가 허위공문서작성죄에 해당할지언정 따로이 형법 제141조 소정의 공용서류의 효용을 해하는 행위에 해당한다고는 할 수 없을 것이다(대법원 1965.12.10. 선고 65도826 판결; 1966.10.18. 선고 66도567 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공용서류손상죄 부분에 관하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 공용서류손상죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈