대법원 95다21471 (1995.11.14)

특정 묘의 위토라는 사실만으로 그 위토를 그 특정 묘와 관계 있는 종중의 소유 토지라고 볼 수 있는지 여부

【원고, 피상고인】 경김 상촌공후 춘화후손 종회

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 김응조)

【원심판결】 대전지법 1995. 4. 19. 선고 94나1799 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 공주시 ○○동(지번 1 생략) 전 2,397㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고 종중 소유의 위토로서 망 소외 1에게 명의를 신탁하여 1913. 1. 28. 그 명의로 사정받은 사실, 그 후 이 사건 토지에 관하여 망 소외 2 명의로 소유권보존등기, 피고들 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 후, 부동산소유권보존등기의 추정력은 그 부동산의 사정명의인이 보존등기 명의인과 다른 경우에는 깨어지게 되므로 위 망 소외 2 명의의 소유권보존등기는 원인무효라는 전제 아래 위 망 소외 1의 상속인들을 대위한 원고 종중의 피고들에 대한 위 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기 청구를 인용하고 있다.

나. 그러나 원고 종중이 이 사건 토지를 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것이라고 인정한 원심의 조처는 다음과 같은 점에 비추어 납득하기 어렵다.

(1) 원심이 위 사실을 인정함에 있어 채용한 증거들을 차례대로 살펴보면, 우선 그 중 갑 제19호증의 1 내지 4는 경주김씨상촌공파종중 명의로 등기된 공주시 ○○동(지번 2 생략) 임야상의 분묘 사진과 그에 대한 설명이고, 갑 제22, 23호증, 갑 제25호증의 1 내지 8은 각 호적등본, 제적등본들로서 이 사건 토지의 명의신탁 관계를 뒷받침할 증거로서는 미흡하거나 관계없는 것들이다.

(2) 다음, 제1심 증인 소외 3의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중 소유라는 사실을 어려서부터 시제에 참석하면서 들어서 알고 있고 망 소외 1 명의로 종중에서 명의신탁했던 사실은 등기부등본을 보아서 안다는 것이고, 제1심 증인 소외 4의 증언은 이 사건 토지가 원고 종중에서 산 땅인데 망 소외 1 명의를 빌려서 사정받은 것이라고 어려서부터 증인의 부 및 조부로부터 들었다는 것이고, 원심 증인 소외 5의 증언은 이 사건 토지는 수백년 전부터 원고 종중의 위토로서 원고 종중에서 관리하여 현재에 이르고 있는 사실을 안다는 것인바, 원고 종중의 종원들인 위 증인들의 증언의 요지는 결국 이 사건 토지가 원고 종중의 위토로서 망 소외 1에게 명의신탁하여 사정받았다는 사실을 선대로부터나 시제에 참석하여 종원들로부터 들어서 안다는 것으로서 원고 종중의 선대 중 누가 언제 취득하였는지, 누가 어떤 경위로 명의신탁하였는지 등 그 취득 및 명의신탁의 경위에 관하여 전혀 언급이 없거나 구체성이 없어 이를 그대로 믿기는 어렵다고 보인다.

(3) 또 제1심 증인 소외 6은 동인의 부인 망 소외 7이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주었고, 위 소외 7의 사망 후에는 동인이 현재까지 경작하고 있으나, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지는 모르고, 위 소외 7에게 관리를 위임한 자가 원고 종중인지 공부상 소유자인지도 모른다고 진술하고 있는데, 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손이 그 후손의 개인 소유인 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우도 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 이를 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다 할 것인바(대법원 1991. 9. 13. 선고 91다14062 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결 참조), 위 증인의 증언에 의하더라도, 이 사건 토지를 원고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁해 놓았는지, 증인의 아버지에게 관리를 위임한 자가 누구인지는 각 모른다는 것이어서 동인의 부와 동인이 50여 년 전부터 이 사건 토지를 경작하면서 그 대가로 해마다 원고 종중이 시제를 지내는 데 필요한 제물을 준비해 주는 등 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 취지의 증언만으로는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다.

(4) 다음, 원심 증인 소외 8은 원심 제2차 변론기일의 증언에서는 이 사건 토지는 6·25사변 전부터 원고 종중의 위탁에 의해 망 소외 7과 그 자인 소외 6이 경작하고 있는 사실을 알고, 위 토지 경작에 의한 소출로 원고 종중의 묘에서 제사상과 제사물을 마련해서 원고 종중이 시제를 지내는 것을 해마다 보아 왔다고 진술하다가, 원심 제5차 변론기일에서의 증언에서는 이 사건 토지를 망 소외 7이 경작한 사실만 알고 그 경작을 원고 종중이 맡겼는지 다른 소유자가 맡겼는지는 모르며, 동인이 이 사건 토지를 원고 종중의 위토로 아는 근거는 이 사건 토지의 경작을 하는 위 소외 6이 그렇게 말했고, 또 위 소외 6이 시향을 차려 주고 벌초를 해주어서 그렇게 추측한 것이라고 진술하고 있는데, 그 진술 중 원고가 망 소외 7과 소외 6에게 경작을 위탁한 것이라는 취지의 부분은 위 제5차 변론기일에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고, 이 사건 토지가 원고 종중의 묘의 위토라는 것만으로는 위에서 본 바와 같이 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없다 할 것이다.

(5) 마지막으로, 갑 제20호증(위토확인원)은 공주시 ○○동 농지위원장 소외 9, 농지위원 소외 8, 소외 10이 이 사건 토지가 원고 종중의 위토임을 확인한다는 내용의 사문서인데, 위 작성자들이 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 하는 근거가 무엇인지 전혀 나타나 있지 않고 막연한 점에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵다 할 것이다.

(6) 뿐만 아니라, 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 11의 증언에 의하면 원고 종중의 종원인 소외 12가 1986.경 피고 1의 허락만 받고 이 사건 토지를 타인에게 매도하자 공유자들인 나머지 피고들이 계약무효확인 소송을 제기하고 형사고소까지 제기하였는데도 원고 종중에서 아무도 나서서 이 사건 토지가 원고 종중 소유라고 하지 않았고, 위 소외 12도 원고 종중 소유라는 주장은 하지 않았으며, 동 증인이 시집온 뒤로 이 사건 토지에 부과된 세금을 망 소외 2가 냈다는 것인바, 이는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라는 원심의 사실 인정과는 서로 저촉되는 내용이라고 할 것이고, 나아가 원고 종중 소유의 묘산이라는 공주시 ○○동(지번 2 생략) 임야 13,488㎡에 관하여는 1939. 4. 27. '경주김씨상촌공파종중' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 임야대장에 등재되어 있는데(기록 64쪽), 원고 종중이 그 위토라고 주장하는 이 사건 토지에 관하여는 원고 종중 명의로 등기를 경료하지 않은 채 명의신탁 상태로 놓아두었다는 것은 선뜻 납득하기 어려우며, 원고 종중의 종원들이 1991. 11. 15. 모여서 종회명칭변경 결의를 하면서 작성한 종회결의서(갑 제5호증)에는 그 재산목록에 위 ○○동(지번 2 생략) 임야만이 기재되어 있고, 공주시가 관리하고 있는 위토인허대장에 이 사건 토지가 위토로 등재되어 있지 않은 점(기록 589쪽)까지 종합하여 살펴보면, 이 사건 토지가 원고 종중의 소유라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 거시 증거만에 의하여 원고 종중이 그 소유의 이 사건 토지를 망 소외 1에게 명의신탁하였다고 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희