대법원 91다14062 (1991.09.10)

가. 종중의 성립요건

나. 위토 내지 묘산(종산)이라는 사실만으로 종중소유라고 볼 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인】 경주김씨 장암공파 학자후손 시운계소종중 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 한광세

【원심판결】 서울고등법원 1991.4.2. 선고 89나50272 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제1점에 대하여,

원심은, 논지가 들고 있는 소론 증거들은 대체로 도조의 일부가 시제의 비용에 소요되었거나 종원의 선대묘소가 설치되어 있다면 그 부동산은 종중 소유일 것이라는 부정확한 추측에서 기인한 것으로 보일 뿐 원고 종중이 이 사건 부동산들을 취득하거나 명의신탁한 구체적 경위를 내용으로 하는 것은 아니라는 점과 다른 사정들을 종합참작하여 소론 증거들을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 소론 증거 중 일부는 원심판시와 같이 추측에 기인한 것으로 보기는 어려운 점이 없지 아니하나 이는 원심이 설시한 소론 증거에 대한 배척사유들 중의 하나에 불과하고 나머지 다른 배척사유들에 의하여 소론 증거들을 배척하기에 충분하다고 보여지므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 위법사유로는 되지 아니한다 할 것이다. 논지는 이유없다.

2. 제2점에 대하여,

종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니하는 것은 소론과 같다고 하겠다.

그러나 소론에 대한 원심의 판시취지는 원고 종중의 실체를 부인한 것으로 보이지는 아니하고 다만 이 사건 부동산 ,이 중의 상당부분이 약 70여년 전에 사정되고 그 규모가 적지 아니한 점에 비하여 그 무렵 실제 이에 걸맞는 종중으로서의 조직적인 활동이 미약하여 이 사건 부동산이 원고 종중 소유로 보기는 어렵다는 취지로 보인다.

그리고 원심이 들고 있는 나머지 3가지의 배척사유도 기록에 비추어 보면, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임에 부합하는 듯한 소론 증거들을 배척할만한 정당한 사유로서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 제3점에 대하여,

갑 제15호증은 원심이 설시한 4가지 배척사유 중 원고 중중이 종중으로서의 활동이 미약하였다든가, 이 사건 부동산의 소유명의를 두고 그 동안 다툼이 없었다든가 하는 등의 사유로 배척되었다고 보여지며, 또한 위 갑 제15호증의 기재내용은 소외인이 피고 2로부터 청주시 (주소 생략), 답 1,457.1평(원심판결의 별지 부동산 일람표 제1목록 (1)기재 부동산) 중 200평을 매수하려 하였는데 위 피고 2가 100평만이 자기 것이고 나머지는 종중 소유여서 못 판다고 하여 그 100평만을 매수하였다는 것이나 종중 재산에 있어서 1필지의 토지 중 일부는 개인 소유로, 일부는 종중 소유로 남겨두는 것은 이례적이라 할 것이어서 별다른 사정이 없는 한 위 갑 제15호증의 기재는 믿기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 갑 제15호증을 배척한 조치는 정당하다고 보여지고 거기에 소론과 같은 증거배척에 있어서의 이유불비, 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.

4. 제4점에 대하여,

어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다 할 것이고(당원 1985.11.26. 선고 85다카847 판결; 1984.3.13.선고 83도1726 판결 참조), 묘산(종산) 또한 위와 마찬가지라 할 것이다.

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산의 도지의 일부가 시제의 비용에 사용되거나 토지가 위토에 해당된다고 하여 반드시 종중 소유의 토지라고는 할 수 없고, 이 사건 부동산 중 임야에 종원의 선조묘소가 다수 설치되어 있다고 하여 그 임야가 종중 소유라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.

5. 제5점에 대하여,

원심은 갑 제12호증을 배척함에 있어 논지가 지적하는 바와 같이 도조계장원본을 원고 종중이 보관하였는지의 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였으나, 위 갑 제12호증에 대하여는 다른 사유를 들어 이 사건 부동산 중 도조를 받고 있는 부동산이 원고 종중 소유임을 입증하기에 부족하다 하여 이를 배척하고 있으므로, 나아가 소론과 같은 판단을 하지 아니하였다고 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

6. 제6점에 대하여,

소론 증거들은 원심이 이를 취신하지 아니하는 증거들이므로 위 증거들이 신빙성이 있음을 전제로 한 논지는 이유없다.

7. 제7점에 대하여,

원심은 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 명의신탁사실을 인정하기에 부족하다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 판시는 다소 명료하지 못한 점이 없지 아니 하나 그 취지는 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 인정할 수 없으므로 원고의 명의신탁주장을 배척한다는 취지로 보아야 할 것이고, 소론과 같이 가사 원고종중의 소유라고 하더라도 명의신탁 사실을 인정할 수 없다라는 취지로 판시한 것은 아니라 할 것이므로 거기에 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철