대법원 95마1048 (1995.11.17)

[1] 건축법 제69조 제1항에 의한 시정명령을 받은 후 아직 시정하지 않았으나 설계변경 신청을 하여 그 허가가 날 수 있는 경우에도, 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부

[2] 구 건축법을 적용하여 과태료에 처할 것을 개정 건축법을 적용하여 이행강제금에 처한 조치의 위법 여부

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 홍순표)

【원심결정】 서울지방법원 1995. 8. 7. 자 94라552 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.

제2점에 대하여

1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 건축법 제69조 제1항 또는 구 건축법(위 전문 개정되기 전의 것) 제42조 제1항에 의한 시정명령을 받은 후 시정하지 아니한 건축주 등에 대하여는, 설사 설계변경 신청을 하여 설계변경 허가가 날 수 있는 경우라고 하더라도, 적법하게 허가가 나지 않은 이상 개정 건축법 제83조 제1항에 의하여 이행강제금(구 건축법이 적용되는 사안에서는 구 건축법 제56조의2 제1항에 의하여 과태료)을 부과할 수 있는 것이다. 논지는 이유 없다.

제1점에 대하여

원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인 소유의 판시 건물에 판시와 같은 위반사항이 있음을 인정하여 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 제83조 제1항, 제69조 제1항, 제8조를 적용하여 재항고인을 금 30,000,000원의 이행강제금에 처한 제1심 결정에 대하여, 재항고인이 판시 (1)항과 같이 무단 증축하여 건폐율을 초과하였음이 명백하고, 건축법상의 이행강제금은 시정명령을 받고 그 기간 내에 시정을 하지 않는 경우에는 시정명령 기간 후에 시정을 하였거나 위법 부분이 사후에 적법하게 되었는지의 여부에 관계없이 부과되는 것이라는 이유 등으로 적용법조에 건축법 제14조, 제17조, 제18조, 제53조, 비송사건절차법 제248조를 추가하는 외에는 제1심 결정에 위법이 없다면서 재항고인의 항고를 기각하였다.

그러나, 위 개정 건축법 부칙 제6조는 이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 1989. 7. 25. 위 건물에 대한 증축허가를 받고 그 공사를 시행함에 있어서 원심 판시와 같은 위반행위를 하였음을 인정할 수 있는데, 재항고인이 위와 같은 위반행위를 한 시기가 위 개정 건축법이 시행되기 전이라면, 위 개정 건축법 부칙 제6조에 의하여 위 건물에 관한 처분에 관하여는 개정 건축법 제83조에 따른 이행강제금에 처할 것이 아니라, 구 건축법 제56조의2 제1항을 적용하여 과태료에 처하여야 할 것이다.

개정 건축법상의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나, 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법 제56조의 2 제1항을 적용하여 과태료에 처할 것을 개정 건축법 제83조 제1항을 적용하여 이행강제금에 처하였다면 위법하다고 하지 않을 수 없다.

따라서 이 사건 건물이 구 건축법의 규정에 위반한 건축물인지 여부에 대하여 심리하지도 아니한 채 재항고인에게 개정 건축법 제83조 제1항을 적용하여 이행강제금에 처한 제1심이 적법하다고 한 원심결정에는 심리를 다하지 않고, 개정 건축법 부칙 제6조를 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선