대법원 95두53 (1995.11.23)

[1] 행정처분의 효력·집행정지 신청사건에서의 판단대상과 그 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 불복사유로 삼을 수 있는지 여부

[2] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 최종우)

【상 대 방】 서울특별시 강남구청장

【원심결정】 서울고법 1995. 9. 12. 자 95부888 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고, 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(당원 1995. 6. 7. 자 95두22 결정 참조).

따라서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 영업허가취소처분이 식품위생법, 같은법시행령 및 같은법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사유가 될 수 없음이 명백하고, 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 거의 전재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수