대법원 95다1316 (1996.02.23)

종중이 공동선조의 후손들 중 일부만이 거주하는 지역의 명칭을 사용하였더라도, 그 종중 활동의 실체에 비추어 그 공동선조를 중시조로 하는 후손들 전부의 종중으로 본 사례

【원고, 피상고인】 ○○○씨 △△파종중 (소송대리인 변호사 서윤홍)

【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 김주상)

【원심판결】 대구지법 1994. 11. 25. 선고 94나1737 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 종중은 ○○○씨 시조인 소외 1의 13세손으로서 예조좌랑을 지낸 소외 2의 후손들이 오래 전부터 김천군 서면 △△리(현재는 김천시 개령면 신룡리)와 상주군, 선산군 일대에 모여 살면서 원심판시 제1 별지 기재 제1토지(이하 원심판결 제1 별지기재 토지를 이 사건 토지로 부른다) 위에 설치된 공동선조 소외 2의 분묘를 수호하고 위토답을 마련하여 매년 음력 10. 13. 묘사(시제)를 거행하는 한편, 그 자손들간의 친목을 도모하는 일을 공동으로 처리하여 옴으로써 자연발생적으로 형성된 종족집단으로서, 원래 위 소외 2의 후손은 독자로 이어지다가 그 증손인 소외 3에 이르러 여러 아들을 두었는데 그의 장남인 소외 4의 후손들은 상주군과 선산군 일대에 거주해 왔고, 4남인 소외 5의 후손들이 위 △△리 일대에 거주해 왔으나 ○○○씨들은 위 소외 2의 후손들을 △△파라고 칭하여 족보에도 △△파라고 등재한 사실, 그러나 위 소외 2의 시제 때에는 △△리에 거주하는 후손들 외에 다른 지역에 사는 후손들도 같이 모여 종사를 처리하고 비용도 분담해 왔으며, 다만 종중규약과 대표자가 없었음은 물론 그 선임에 관한 관례도 없었던 관계로 위 소외 2의 묘소 부근인 △△리에 거주하는 위 소외 5의 후손들이 종사처리의 주도적인 역할을 담당하여 돌아가면서 유사를 맡아 위토답에서 생산되는 곡물을 관리하고 묘사준비와 묘소관리를 하는 등 종중의 통상업무를 처리하여 온 사실, 그런데 피고들이 이 사건 제1토지가 개인소유라고 주장하면서 국가를 상대로 소유권확인청구소송을 제기하자 소외 6 등이 그에 대응하기 위하여 종중총회를 소집하여 1990. 12. 3. 개최된 종중총회에서 종중규약을 정하고 대표자로 소외 6을 선임하였으나 대표자 선임절차에 하자가 있음이 알려져서, 종중원 중 연고항존자인 소외 7 등이 1991. 7.경 종중총회를 다시 개최하기로 결정하고, 족보상 소외 2의 후손으로 등재된 성인남자 약 260명 중 통지 가능한 모든 자에 대하여 소집통지를 한 후 같은 해 7. 14. 개최된 종중총회에서 출석 종중원 87명과 위임장 제출자 78명 전원의 찬성으로 1990. 12. 3. 제정된 종중규약을 개정함과 함께 소외 8을 종중 대표자로 선임한 사실을 알아볼 수 있다.

그런데 원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이라고 할 것이지만, 그 실제의 명칭 여하에 불구하고 공동선조의 제사, 종중의 재산관리 및 종원의 친목 등을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단체인 이상 그 종중의 명칭 사용이 위에서 본 관습에 어긋난다는 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수 없는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카14844 판결). 따라서 원고 종중이 공동선조인 소외 2의 후손들 일부만이 거주하고 있는 지역의 명칭을 사용하였다 하더라도 그 곳에 거주하는 후손들로만 구성된 것이 아니라 위 소외 2의 분묘를 수호하고 그 시제를 봉행하기 위하여 그 후손들 전부를 중심으로 형성되어 왔고, 그 후 피고들의 소송에 대응하기 위하여 별도의 총회를 소집함에 있어서도 위 소외 2의 후손 전부를 소집하여 규약과 대표자를 정한 점이 인정되는 이상, 원고 종중의 명칭에 소외 2의 관직명을 붙이지 않고 '△△파'라는 명칭을 사용하였다 하여, 원고 종중이 △△리에 거주하는 후손들만의 소종중으로서 위 소외 2를 중시조로 하는 종중이 아니라고 할 수 있는 것은 아니다. 원고 종중이 위 소외 2를 중시조로 하는 종중으로서 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 종중의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 각 토지는 본래 원고 종중 소유로서, 원고 종중이 이 사건 제1토지 상에 공동선조인 위 소외 2 묘를 위시하여 그의 자손들의 분묘 6기, 이 사건 제2토지 상에 위 소외 2의 후손들인 소외 5, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등 16기의 선조 분묘를 설치하고, 그 묘소들을 수호하면서 위와 같이 묘사를 지내오다가, 이 사건 제1, 2토지는 피고들의 선대인 소외 12에게, 그 위토답인 이 사건 제3 내지 제8토지(제4, 5토지는 제2토지에서 개간된 것인데 후에 임야로 환원되었다)는 위 소외 12, 소외 13, 소외 14에게 각 명의신탁하여 조선총독부가 작성한 임야조사서, 토지조사부에 그들 명의로 각 사정받은 사실과 그 후 원고 종중이 이 사건 토지들을 그 판시와 같이 이를 관리하여 온 사실을 인정한 후, 이 사건 토지는 원래 원고의 종중 소유였는데 원고 종중에서 피고의 선대인 위 소외 12, 소외 13, 소외 14 등 명의로 신탁하여 사정받는 재산이라고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 위 소외 2의 증손자인 소외 3의 장남인 소외 4의 자손들은 이 사건 토지 위에 설치된 위 소외 2 등의 묘소 소재지 근방을 떠나 다른 곳에 거주하고 있어, 공동선조의 묘소수호 등 종사는 묘소 주변에 사는 위 소외 5의 자손들이 주축이 되어 행해져 온 관계로 그 일에 보다 많은 기여를 한 소외 5 후손들인 소외 12 등에게 종중재산이 명의신탁되었다고 보이고, 또한 종중재산은 직계종손에게 명의신탁되는 경우가 많지만 종손이 아니더라도 종중원 중 유력인사 1인이 단독소유 또는 수인이 공유로 명의신탁하는 경우도 적지 않은 것이므로 명의수탁자가 직계종손이 아니라 하여 그 재산을 개인소유라고 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이니 위와 같은 원심의 사실인정에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 원심판결에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)