대법원 95누4810 (1996.05.16)

[1] 민법 제45조, 제46조 소정의 재단법인의 정관변경 허가의 법적 성질

[2] 재단법인의 정관변경 결의의 하자를 이유로 정관변경 인가처분의 취소ㆍ무효 확인을 소구할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 상고인】 한국○○○협회

【원고보조참가인(선정당사자)】 원고보조참가인(선정당사자)

【피고, 피상고인】 문화체육부장관

【피고보조참가인】 재단법인 한국△△△전도관 유지재단

【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94구10278 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충 상고이유서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 제1, 3점에 대하여

민법 제45조 는 제1항에서 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다. 제2항에서 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전 항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다. 제3항에서 제42조 제2항(정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다)의 규정은 전 2항의 경우에 준용한다고 규정하고, 같은 법 제46조 는 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 재단법인의 정관변경 "허가"는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 할 것이다.

이러한 견해와 저촉되는 종전의 대법원 1979. 12. 26. 선고 79누248 판결과 1985. 8. 20. 선고 84누509 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.

한편 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다 할 것인바(대법원 1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결, 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결 등 참조), 피고의 이 사건 정관변경 허가가 민법 제45조 제2항 및 제46조의 규정을 어긴 위법한 처분이라는 주장은 결국 그 기본행위인 정관변경 결의 자체의 하자를 주장하는 것에 다름 아니므로, 원심이 원고가 기본행위인 재단법인 이사회의 정관변경 결의의 무효를 내세워 피고의 이 사건 허가(인가)처분의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 판시한 것은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2, 4점에 대하여

논지가 주장하는 사유는 모두 본안에 관한 것으로서, 이 사건 소를 각하한 원심판결이 정당한 이상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지도 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수