대법원 94도1297 (1996.07.30)

[1] 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 허용되는지 여부(소극)

[2] 외국의 침사자격을 가진 자가 우리 나라의 의료법 및 같은법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 않은 경우 우리 나라에서 그 자격이 있는지 여부(소극)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 조언

【원심판결】 서울고법 1994. 4. 8. 선고 94노204 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.

1. 사실오인의 주장에 대하여

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인이 한의사 면허 없이 1992. 8. 말경부터 판시 장소에서 영리를 목적으로 수지침 및 침낭 등의 도구를 갖추고 그 곳을 찾는 환자들에게 그 치료를 위하여 환자의 아픈 부위를 손으로 주무르고 만지며 또한 수지침을 비롯한 침술의 시술을 하면서 판시 금원을 받아 의료업을 영위한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 법리오해의 주장에 대하여

가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 피고인이 행한 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 것이어서 한방의료행위로 보아야 할 것이다.

또한,시각장애자 복지향상을 위한 시각장애자 현안문제 해결대책으로 시각장애자 무면허 침구행위에 대하여 잠정적으로 단속을 완화하라는 행정지침이 있다거나 안마사에관한규칙상 안마사가 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있다고 하여 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 각 허용된다고는 볼 수 없고(당원 1992. 9. 8. 선고 92도1221 판결 참조), 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 않는다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다.

원심이 같은 취지에서 피고인이 업으로 행한 이 사건 무면허 침술행위를보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 위반죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 의료법에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의에 위배한 위법은 없으며, 소론이 지적하는당원 1992. 10. 13. 선고 91누2442 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 논지도 모두 이유 없다.

나. 기록에 비추어 보면, 소론이 내세우는 중국 침구사 및 안마사 자격증이라는 것은 피고인이 통신과정으로 수업을 받고 중국침구학회 대북장영중의약침구학원으로부터 발급 받은 졸업증서에 불과하고 달리 피고인이 그 곳의 침사자격을 취득하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인이외국에서 위 자격을 취득하였다고 하더라도 우리 나라의 의료법 및 동법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리 나라에서는 위 자격이 있다고 할 수 없는바(당원 1983. 3. 8. 선고 82누443 판결 등 참조), 피고인이 우리 나라에서 위 자격을 취득한 바 없는 이상 피고인의 침술행위는 무면허 의료행위라고 할 수밖에 없다. 가사 소론이 지적하는 바와 같이 1995. 1. 1.부터 외국의 침구사면허소지자가 전면 개방된다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이에 배치되는 논지 역시 모두 이유 없다.

3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택