대법원 95도2551 (1996.09.06)

[1] 업무상횡령죄의 불법영득의 의사의 내용

[2] 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위를 종범으로 처벌하기 위한 요건

[3] 정범의 실행행위를 방지할 의무 있는 자가 그 방지조치를 하지 아니함으로써 실행행위를 용이하게 한 경우, 부작위에 의한 종범의 성부(적극)

[4] 형법상 부작위범이 성립되기 위한 작위의무의 내용과 그 태양

[5] 입찰업무 담당 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니함으로써 새로운 횡령범행이 계속된 경우, 횡령의 종범으로 처벌한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 이정락 외 4인

【원심판결】 서울고법 1995. 10. 11. 선고 95노1810 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다.

【이유】피고인들 및 변호인들의 상고이유(피고인 1의 변호인 변호사 이정락 제출의 상고이유보충서의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.

1.피고인 1 및 그 변호인,피고인 2 및 그 사선·국선변호인, 피고인3,4,5,6의 변호인,피고인 7의 변호인의 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대하여

가. 이 사건 횡령죄의 시기(始期)에 관한피고인 2의 상고논지는 그 시점을 1994. 5.초라고 볼 확증이 없으니 의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게 1994. 6.초부터 횡령이 있던 것으로 보아야 한다는 것이나, 원심이 적법하게 인정한 대로 관련자의 각 조서(검사가원심 공동피고인,피고인 2에 대하여 작성한 각 피의자신문조서,피고인 2, 공소외 조규대에 대하여 작성한 각 진술조서)의 각 진술 기재를 종합하면, 인천지방법원 경매계의 총무이던피고인 2는 1994. 4. 초순경 인천지방법원 집달관 합동사무소 사무원으로서 위 법원 경매법정에서 받은 부동산경매 입찰보증금을 거래은행에 입금시켰다가 인출하여 법원 총무과 지출계에 납부하는 일을 하던 위원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 4.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금 등으로 보전하는 방법으로 입찰보증금을 계속 횡령하고 있다는 사실을 듣고, 그 무렵 위 법원 구내식당에서 위원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 것의 보전대책을 묻고 앞으로 실시할 경매사건에서는 경매담당 판사가 직접 보관표의 유무를 확인하기 때문에 입찰보증금의 횡령은 불가능하니 이미 횡령한 것은 배당에 차질이 없도록 보전함과 동시에 앞으로 실시할 경매사건의 입찰보증금은 제때에 납부하라고 요구하여 위원심 공동피고인으로부터 그 요구대로 이행하겠다는 약속을 받아 낸 바 있으며, 위원심 공동피고인은 위 약속에 따라 자기의 재산과 타인에게서 빌린 돈 등으로 입찰보증금을 제대로 납부하다가 같은 해 5월 초순경 배당기일이 다가온 입찰보증금을 제대로 납부하지 아니한 채 잠적한 사실,피고인 2, 당시 경매 3계장이던 공소외 조규대 등은 다급한 나머지 위원심 공동피고인의 소재를 파악하여 그를 찾아낸 다음, 이번에는 위 조규대가 위원심 공동피고인 경영의공소외 합자회사사무실에서 위원심 공동피고인을 만나 이미 횡령한 입찰보증금의 보전대책을 추궁하면서 최근에 실시한 입찰사건의 입찰보증금은 천천히 납부하더라도 이미 횡령한 입찰보증금은 전과 같이 다른 입찰사건의 입찰보증금으로라도 우선 보전하여 배당에는 차질이 없게 해 달라는 취지로 말하고, 그 사실을피고인 2에게 전달하였는데 그 무렵피고인 2는피고인 5 등 일부 다른 경매계장들에게도 그러한 내용을 이야기하여피고인 2,5를 비롯한 경매계장들은 위원심 공동피고인에게 이미 횡령한 입찰보증금의 보전을 촉구하면서도 배당에는 차질이 없게 그 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금으로 일단 보전하도록 용인하여 왔던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 피고인들이 1994. 5. 초순부터는 위원심 공동피고인의 횡령행위에 대한 방조행위를 개시한 것이라고 보아야 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하며, 또한, 기록에 의하면 피고인들은 위원심 공동피고인으로 하여금 재산을 처분하게 하여 횡령금을 변상할 기회를 주는 한편 위원심 공동피고인의 입찰보증금 횡령사실이 형사사건화되면 보관금이 부족하여 배당불능 사태가 올 것을 우려하여 이 사건의 수사가 개시되기 전까지 위원심 공동피고인의 위와 같은 횡령행위를 용인하였다고 보이므로, 소론과 같이 집달관합동사무소 소장인피고인 1이 입찰보증금을 예금하던 거래은행을 바꾸고, 피고인들 사이에서 위원심 공동피고인을 고소하기로 의견이 모아졌다고 해서 횡령의 범의가 없어졌다고 볼 수도 없으니, 이 사건 횡령죄의 시기(始期)와 종기(終期)에 관한피고인 1 및 그 변호인,피고인 2,3,4,5,6의 변호인의 채증법칙 위배를 이유로 한 상고논지(피고인3,4 ,5,6의 변호인의 심리미진 주장 포함)는 받아들일 수 없다.

나. 그리고, 원심이피고인 1에 대하여 횡령의 방조라고 본 것은 1994. 11. 29.경피고인 2로부터 위원심 공동피고인이 1987. 1.경부터 1994. 11. 28.경까지 입찰보증금 약 45억 원을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 입찰보증금 등으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있다는 사실을 들어 확인하고도, 배당불능 사태로 인한 혼란을 막기 위하여 우선 위원심 공동피고인으로 하여금 배당기일이 다가온 사건에 관하여 횡령한 금원을 '땜방'을 하더라도 변제하게 하여 배당이 정상적으로 진행되게 하면서 위원심 공동피고인의 재산을 처분하여 최종적으로 횡령액 전액을 변제하게 하기로 경매계장들 사이에 의견이 모아졌으니 이에 따르라는 위피고인 2의 요구대로 따르기로 하여 소극적으로 대처한 데 있는 것이지 위원심 공동피고인이 입찰보증금을 찾아 곧바로 착복하는 것을 막기 위하여 직접 입찰보증금을 찾아 납부하였을 뿐 이에 더 나아가 새로 발생하는 '땜방' 방식에 의한 횡령행위를 방지하기 위하여 요구되는 경매사건의 납부명령서와 보관표를 위 지출계에 직접 전달하거나 전달케 하는 등의 조치를 취하지 아니한 점에만 있는 것은 아니므로, 원심이피고인 1 및 그 변호인이 지적하는 바와 같이 경매사건의 납부명령서와 보관표의 작성권자 등 입찰보증금의 납부절차에 관한 심리를 다하지 않았다거나 사실을 오인한 것으로 볼 수도 없다.

다.피고인 2는 신청과 야유회 경비로 금 30만 원을 받은 사실은 이를 인정하고 있고, 법원 선배들로 구성된 집달관사무실에서 소장이 후배 경매계장들을 격려하는 뜻에서 의례적인 찬조금으로 위원심 공동피고인을 통하여 주는 것으로 알고 받았다고 주장하면서도, 위피고인 1이나 위원심 공동피고인이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 경매계장인 피고인이 집달관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이고 피고인도 자기가 경매계장이 아니었으면 단지 법원 후배라는 이유만으로 위피고인 1이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었다는 것이므로, 원심이 위 피고인의 진술과 다른 증거들을 종합하여 위 금 30만 원을 그 직무와 관련하여 받은 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에피고인 2 및 그 변호인 주장과 같은 이유모순 및 자유심증주의에 위반한 채증법칙 위배가 있다고는 볼 수 없다.

라. 결국, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들의 이 사건 각 횡령방조 행위와피고인 2의 뇌물수수에 관한 원심의 각 사실인정은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인 및 이유모순의 위법이 없고 또한 원심의 인정 판단이 자유심증주의를 벗어났다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2.피고인 2의 횡령죄에 관한 법리오해 주장과 관련하여 주범인원심 공동피고인에게 이 사건 횡령의 범의가 없다고 다투는 부분에 대하여

업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니므로(당원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 참조), 이른바 '땜방' 즉 선경매입찰보증금 중 횡령금의 보충을 위한 후경매입찰보증금 횡령의 경우에도 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례(당원 1972. 12. 12. 선고 71도2353 판결)는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3.피고인 1 및 그 변호인,피고인 2 및 그 변호인, 피고인3,4,5,6의 사선변호인,피고인 2·5의 국선변호인,피고인 7의 변호인의 방조범에 관한 법리오해(횡령죄의 범의가 없다는 주장 포함)가 있다는 주장에 대하여

종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 실행행위를 한 경우에 성립하는 것이고(당원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 또한 자기가 의도한 바와 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과 발생을 희망함을 요하지는 않는 것인바, 피고인들은 위원심 공동피고인이 경매입찰보증금을 횡령, 착복하고 이미 횡령한 입찰보증금을 나중에 실시한 다른 경매의 입찰보증금으로 보전하는 이른바 '땜방'을 하고 있는 사실을 알고 이를 방지할 지위에 있으면서 이를 방치하였으니 비록 피고인들이 적극적으로 '땜방'을 하라고 이야기하거나 종용한 사실이 없더라도 방조의 범의가 있다고 할 것이므로 피고인들에게 방조의 고의가 없다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고 반드시 자기 스스로 영득하여야만 성립하는 것은 아니므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 없다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

4.피고인 2 및 그 변호인,피고인 2·5의 국선변호인,피고인 7의 변호인의 부작위범에 관한 법리오해가 있다는 주장에 대하여

형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것인바(당원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결 등 참조), 비록 피고인들이 위원심 공동피고인의 횡령범행을 알고 그 범죄행위로 발생한 피해를 최대한으로 줄이기 위하여 노력하였다고 하더라도 그 노력의 한 수단으로 경매업무의 주무계장인 피고인들이 새로 납입되는 입찰보증금에 대한 보관표를 제때에 제출받는 등의 조치를 취하지 않음으로써 새로 발생되는 입찰보증금의 횡령행위에 대하여서는 아무런 방지조치를 취하지 않은 것이 명백하므로 부작위에 의한 방조죄를 저질렀다고 보아야 할 것이다.

한편,형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것임은 소론이 지적하는 바와 같고(당원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결),작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 할 것인바, 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 피고인들이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하다고 할 것이고, 비록 피고인들의 그와 같은 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 피고인들이 위원심 공동피고인의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다. 논지 역시 이유 없다.

5. 피고인2,3,4,5,6의 사선변호인,피고인 2·5의 국선변호인,피고인 7의 변호인의 정당행위 및 긴급피난과 관련한 법리오해 및피고인 2와피고인 7의 변호인의 기대가능성과 관련한 법리오해가 있다는 주장에 대하여

비록 피고인들이 배당불능이라는 혼란 사태를 방지하기 위하여 위원심 공동피고인의 범행을 방조하였다고 하더라도 새로운 범행을 야기하여 그 범행으로 인한 배당불능의 위험이 또 있어 그 행위의 수단이나 방법에 상당성이 있거나 보호법익과 침해법익과의 사이에 법익의 균형성이 있다고 볼 수는 없으므로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당할 수 없으며, 위와 같은 피고인들의 횡령방조 행위를 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위로 볼 수 없고 또한 상당한 이유가 있다고도 볼 수 없으므로 긴급피난에도 해당할 수 없다.

또한, 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 행위자에게 그 범죄행위를 그만둘 것을 기대하기 어려울 때에는 그 행위자를 비난할 수 없어 그 책임이 조각된다 할 것이나 이 사건에 있어서 위 상황에 비추어 피고인들이 위원심 공동피고인의 횡령행위를 방조하지 않을 것에 대한 기대가능성이 없다고도 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.

6.피고인 1의 변호인,피고인 2 및 그 변호인, 피고인3,4,5,6의 사선변호인의 포괄일죄에 관한 법리오해가 있다는 주장 등에 대하여

가. 수개의 업무상횡령행위라 하더라도 그 피해법익이 단일하고, 또 범죄의 태양이 동일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다고 할 것이다(당원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결,1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결 등 참조). 그런데, 경매입찰보증금은, 비록 소론과 같이법원보관금취급규칙 제2조,제6조에 의하여 법원보관금의 일종으로서 사건별, 납부자별로 관리하도록 하고 있지만, 이는 입찰보증금의 보관자인 법원이 관리상의 편의를 위하여 마련한 방안일 뿐이므로 그 보관자인 법원이 사건별 당사자별로 그 예납금을 관리한다고 해서 그 개별당사자들이 그 소유권자라고 할 수 없고, 현재의 실무상 입찰보증금을 징수한 각 집달관이 이를 은행에 예치하였다가 당초 납부하였던 것 자체가 아닌 동액 상당의 금원을 인출하여 국고에 납부하는 절차를 취하고 있다 하더라도 국가가 소유권을 취득하여 이를 집달관에게 소비임치시켰다고 볼 수는 없고, 오히려 동 집달관이 국가를 위해 이를 보관하고 있을 따름이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 횡령의 피해자는 국가로 보아야 할 것이다. 결국, 이 사건 횡령의 경우는 그 범의가 계속되고, 단일한 것이고 피해법익도 동일하여 포괄일죄라고 보아야 할 것이다.

나. 또한, 피고인3,4,5,6의 변호인들은 원심이 이에 대한 항소이유를 명시적으로 판단하지 않은 것을 들어 판단유탈 및 보관위임자 즉 피해자에 대한 법리를 오해하였다고 주장하나, 원심이 피해자를 국가로 보고 판단한 취지로 볼 수 있으므로 판단유탈이 있었다고는 볼 수 없고 또 원심판결에는 보관위임자에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

다. 한편,피고인 2은 위원심 공동피고인이 경매보증금 중 임의의 일부에 대해 횡령을 한 것을 들어 적법 및 불법이 반복되어 단일의 고의라고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 범죄 실행의 편의상 일부 대상에 대해 횡령을 한 데 불과하고 그것이 범의가 중단된 것이라고는 볼 수 없다.

라. 소론이 지적하는 당원의 판결들은 이 사안에 원용하기에 적절하지 아니하다.

결국 논지는 모두 이유 없다.

7.피고인 2의 뇌물수수죄와 관련한 법리오해 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 같은 피고인 스스로 자백하는 신청과 야유회 경비로 받았다는 30만 원이 피고인의 직무와 관련이 없다고는 볼 수 없는 이상 뇌물수수죄는 성립한다 할 것이므로, 같은 취지에서 이 부분을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에피고인 2가 지적하는 바와 같이 수뢰죄에 대한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.

8.피고인 6의 변호인의 공소장 변경 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 주장에 대하여

원심은,피고인 6의 뇌물수수와 관련하여, 제1심이 인정한 사실 즉, 동 피고인의 변소를 그대로 받아들여, 동 피고인이 금 30만 원을 수수하게 된 것은 위원심 공동피고인의 횡령사실을 모르는 상태에서 집달관합동사무소장인 공동피고인피고인 1에게 인사를 갔다가 자신이 더운 여름에 고생하는 것을 본 위피고인 1이 후배를 격려하는 뜻으로 주는 것이라고 생각하고 받았다고 하더라도, 위피고인 1이 개인적인 친분관계 등의 이유로 피고인에게 돈을 준 것이 아니라 새로 부임한 경매계장인 피고인이 집달관을 도와주어야 여러 면에서 유리하므로 그런 점을 고려하여 피고인에게 돈을 준 것이라고 봄이 상당하고, 피고인도 자기가 경매계장이 아니었으면 위피고인 1이나 위원심 공동피고인이 자기에게 돈을 줄 이유가 없었음을 알고 있었으므로 피고인이 위원심 공동피고인이 주는 돈을 위피고인 1이 주는 것으로 알고 받았다고 하더라도 공무원으로서 그 직무와 관련하여 부정한 명목으로 돈을 받은 것으로 인정된다고 판단하고 있는바, 이는 위 피고인의 변소가 받아들여진다 해도 뇌물수수죄가 성립한다는 판단을 한 데 불과하고, 원심은 공소장 기재와 마찬가지로 위원심 공동피고인이 격려금 명목으로 준 금 30만 원을 수수한 것을 뇌물수수죄로 인정하고 있는 것으로 보이므로, 원심이 소론이 지적하는 바와 같이 공소장 변경 없이 뇌물을 준 사람과 명목이 전혀 다른 범죄사실을 인정한 것이라고는 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.

9.피고인 2의 양형부당 주장에 대하여

피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

10. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택