대법원 96도1536 (1996.09.24)

[1] 도시계획법에 정한 개발제한구역 내의 무허가 토지형질변경죄와 구 농지의보전및이용에관한법률에 정한 무허가 농지전용죄의 기수 시기

[2]농지의보전및이용에관한법률 제2조 제1호 소정의 '농지'에 해당하는지 여부의 판단기준

【피고인】

【상고인】 피고인 및 검사

【원심판결】 서울지법 1996. 5. 30. 선고 95노8498 판결

【주문】

검사 및 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다.

도시계획법 제90조 제2호,제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 폐지된 법률, 이하 농지보전법이라고 한다) 제21조 제2항,제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이고(당원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결,1993. 8. 27. 선고 93도403 판결,1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결 등 참조),농지보전법에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는농지보전법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 위 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지보전법에서 말하는 농지에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가 없이 1992. 1. 1.경부터 1993. 10.중순경까지 도시계획구역 안에 있는 이 사건 토지 답 5,222㎡에 건축자재인 모래 및 자갈 약 600㎥를 쌓아 놓았다는 범죄사실로 인하여 1994. 2. 5.의정부지원 93고약24898호 약식명령으로 금 3,000,000원의 벌금을 고지받고, 정식재판 청구기간이 지나가 같은 해 3. 26. 그 명령이 그대로 확정된 바 있으며, 위 약식명령 발령 이후 이 사건 토지가 원상회복된 후 공소사실에 기재된 1994. 3. 27.경부터 같은 해 9. 2.까지의 기간 중에 피고인이 다시 새로운 형질변경 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대한 이 사건 도시계획법위반죄와 농지보전법위반죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때에 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 토지 또는 농지의 형질변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 피고인의 상고에 대한 판단

기록에 의하면 피고인은 1996. 6. 25. 소송기록접수통지서를 송달받고도 상고이유서 제출기간이 지나가도록 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)