대법원 96도1088 (1996.10.25)

[1] 한약업사의 한약 혼합판매가 허용되는 범위

[2] 포괄일죄의 공소시효 기산점

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 김주한

【원심판결】 서울고법 1996. 4. 10. 선고 95노3080 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점

의료법 제25조 제1항의 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하고, 여기에서 진찰이라 함은, 환자의 용해를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속하는 것이다.

그리고약사법 제36조 제2항은, 한약업사는 약사가 아니기 때문에 일반적인 의약품은 조제할 수 없는 것이 원칙이나, 한약은 보건위생상 특별한 주의를 요할 위험성이 다른 의약품에 비하여 적다는 특수성과 고래로부터 전하여 온 한약의 판매에 관한 관행을 감안하여 일정한 요건 아래서 약사의 조제 능력에 해당하는 혼합판매 능력을 한약업사에게 부여하고 있으므로, 한약업사는 위 규정에 정한 바와 같이 환자의 요구가 있을 때에 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 위 조제 능력의 범위를 넘어 진찰이나 치료 등 한의사에게 부여된 한방의료행위까지 할 수는 없는 것이다(당원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 찾아오는 환자들을 상대로 증상을 물은 뒤 진맥을 하고 혈압측정기로 혈압을 재기도 하고 위 진료용 침대에 환자를 눕혀 놓고 배를 눌러보아 환자의 통증을 물어보기도 하는 등 4진(四診)행위와 혈압측정 등을 하여 치료약인 한약제를 배합하여 주었고, 한약을 조제함에 있어서 기성 한약서인 방약합편에 수재된 처방에다가 환자의 증세에 따라 자신의 경험을 바탕으로 하여 임의로 한약의 종류와 분량을 가감한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 혈압측정 및 진맥을 하고 환자의 증세에 따라 임의로 한약의 종류나 분량을 가감하는 행위는 피고인의 독자적인 진단과 판단에 의한 처방에 의한 것으로 한약업사의 한약 혼합판매에 부수된 행위로서 한약업사에게 허용된 것이 아니고,의료법 제25조 제1항의 한방의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 한방의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제2점

이 사건과 같은포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것이므로, 이 사건 공소사실 중의 일부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 논지는 이유 없다.

3. 국선변호인의 상고이유 제3점

항소심이, 제1심 판결이 판결선고 전의 구금일수를 산입하지 아니하였음을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 자판하였다면, 이러한 항소심 판결에는 제1심 판결의 양형이 과중하다는 피고인의 항소이유에 대한 판단이 포함되어 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선