대법원 96다51141, 51158 (1997.02.28)

석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 인정한 사례

【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김동정)

【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이원형)

【원심판결】 서울고법 1996. 10. 24. 선고 95나45912, 96나36380 판결

【주문】

원심판결의 반소에 관한 부분 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물의 명도를 구한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 이 사건 본소청구에 관하여, 제1심은 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 동시이행의 항변권을 일부 받아들여 "피고는 원고로부터 금 65,600,000원에서 1994. 7. 1.부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 월 금 2,420,000원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 건물을 명도하라."는 판결을 선고하면서 가집행을 선고하였고, 위 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하는 한편 원심에서 피고가 원고로부터 반환받아야 할 임대보증금 중 원고가 변제공탁한 금 16,073,330원을 공제한 나머지 금액이 금 14,196,670원이라면서 그 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 원심은, 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 1995. 11. 10. 이 사건 건물의 명도를 집행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 이 사건 건물의 당초의 임대보증금 70,000,000원에서 피고가 연체한 1994. 7. 1.부터 제1심 판결의 가집행에 기하여 명도집행한 1995. 11. 10.까지의 차임 금 39,086,666원 및 상하수도료 등 판시 공과금 합계 금 5,109,150원을 공제한 금 25,804,184원이 원고가 피고에게 반환하여야 할 임대보증금이라면서, 피고의 반소청구에 관하여, 원고에 대하여 위 금 25,804,184원 중 위 금 16,073,330원을 공제한 나머지 금 9,730,854원 및 위 명도집행일 다음날인 1995. 11. 11.부터의 지연손해금의 지급을 명하였음을 알 수 있다.

2. 그러나 반대의무의 이행과 상환으로 집행할 수 있는 내용의 채무명의의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있는 것이므로( 민사소송법 제491조의2), 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 이 사건 건물에 대한 명도집행을 단행하였다는 원고의 주장에는 채무명의인 이 사건 제1심 판결상의 반대의무를 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 주장이 포함되어 있다고 봄이 상당한바, 을 제5호증의 기재에 의하면 원고가 1995. 11. 8. 명도일을 1995. 11. 10.을 기준으로 할 때 제1심 판결에서 인정한 원고의 반대의무는 금 26,073,330원이 되고, 그 중 금 10,000,000원이 가압류되었다면서 이를 공제한 금 16,073,330원을 변제공탁한 사실이 인정되므로, 제1심 판결상의 반대의무 중 금 16,073,330원은 위 공탁으로써 이행되었다고 할 수 있지만, 가압류되었다는 금 10,000,000원의 반대의무는 어떻게 이행 또는 이행의 제공이 되었는지에 관한 자료가 제출되어 있지 않으므로, 원심으로서는 이에 관한 증거의 제출을 촉구하는 등 조치를 취하여, 과연 제1심 판결상의 반대의무가 모두 이행 또는 이행의 제공이 되었는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이다.

3. 그러함에도, 원심은 이에 나아가지 않고 원고가 반환하여야 할 임대보증금이 금 25,804,184원이라고 인정한 다음, 원고에 대하여 위 금액에서 피고가 스스로 공제하고 있는 위 공탁금 16,073,330원만을 공제한 금 9,730,854원 및 이에 관한 지연손해금의 지급을 명하였으므로, 원심판결에는 필경 석명권을 행사하지 않고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선