대법원 96도2067 (1997.05.30)

[1] 단기병으로 소집되어 연병장에 대기중인 보충역이 군형법의 피적용자인지 여부(적극)

[2] 군무이탈죄에 있어서의 군무기피 목적의 추정 여부(적극)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 이상희 외 2인

【원심판결】고등군사법원 1996. 7. 2. 선고 96노171 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

1. 사선변호인의 상고이유 제1점, 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여

군형법 제1조 제3항에 의하면 소집되어 실역에 복무 중인 보충역에 대하여 군형법을 적용하게 되어 있고, 한편병역법 제1조 제1항에 의하면 소집이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말하고(2호), 입영이라 함은 병역의무자가 징집, 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것인데(3호), 기록에 의하면피고인은 1994. 11. 21. 18:00경 단기병으로 소집되어 제50사단 연병장에 대기중이었다는 것이니 이 때 이미 군형법 피적용자의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에서 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니가 병석에 계시므로 자신이 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 강원도 정선과 제천 등지에서 숨어 지낸 피고인의 행위를 군무이탈로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 군형법의 피적용자로서의 군인신분취득시기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 사선변호인의 상고이유 제2, 3점에 대하여

군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다할 것인바(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2674 판결,1995. 7. 11. 선고 95도910 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 군무이탈의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 군무이탈의 범의에 관한 법리오해 또는 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 사선변호인의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 170일을 본형에 산입한 것은 정당하고, 거기에형법 제57조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여

양형부당의 사유는 원심과 같이 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)