대법원 96누5445 (1998.10.02)

[1] 하천유수인용(河川流水引用)허가의 법적 성질(=재량행위) 및 법령의 근거없이 재량행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부(적극)

[2] 부작위의무에 대한 대집행계고처분의 적법 여부(소극) 및 그 경우 법원이 석명권을 행사하여 취소 여부를 심리하여야 하는지 여부(적극)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김오섭)

【피고, 피상고인】 정선군수 (소송대리인 변호사 조희래)

【원심판결】 서울고법 1996. 3. 6. 선고 95구11797 판결

【주 문】

원심판결 중 1995. 1. 6. 자 계고처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 하천유수인용(河川流水引用)허가기간연장신청을 불허한 1994. 12. 24. 자 이 사건 처분은 바로 직전에 원고에게 한 1994. 8. 1. 자 하천유수인용허가에 부관을 붙이는 방법에 의하여 정한 허가요건(몰운 2리 주민 80% 이상의 동의)을 충족하지 못한 것과 하천의 오염방지라는 공익상의 필요가 있음을 이유로 한 것으로서 적법한 처분사유가 있는 처분이고, 나아가 거기에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하거나 행정의 일관성과 안정성을 결하는 등의 재량권 일탈 또는 남용이 없다고 판단하였는바, 이 사건 하천유수인용허가와 같은 재량행위의 경우에는 법령에 근거가 없더라도 처분청이 적당하다고 판단되는 허가조건을 부가할 수 있고, 또한 공익상의 필요를 이유로 그 허가를 거부할 수도 있는 것이므로, 이러한 법리와 기록 및 관계 법령에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 그러나 하천유수인용허가신청이 불허되었음을 이유로 하천유수인용행위를 중단할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분은 대집행의 대상이 될 수 없는 부작위의무에 대한 것으로서 그 자체로 위법함이 명백한바, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 이 사건 계고처분의 위법사유를 밝히게 하고, 나아가 위와 같은 법리에 따라 그 취소 여부를 가려 보았어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 구체적인 이유 설시 없이 이 사건 계고처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 대집행계고처분의 요건에 관한 법리오해와 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 계고처분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)