대법원 98다61463 (1999.04.23)

[1] 법원의 석명권 행사와 그 한계

[2] 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 금전 지급과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 위 예비적 청구가 소송상의 예비적 청구인지 여부(소극)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 1998. 11. 10. 선고 97나51492 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 석명권 불행사, 동시이행의 법리오해의 점 등에 대하여

법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조).

따라서, 피고가 소외 1과의 이 사건 교환계약이 해제되지 아니한 채 유효하게 존속하고 있음을 전제로 소외 2에게 지급한 금 57,000,000원 및 그와 관련된 손해배상금을 소외 1로부터 지급받기 전에는 이 사건 임야의 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없다고 주장하고 있는 이 사건에서, 원심이 피고에게 소외 1이 자신의 의무를 시인하지 아니할 경우 이 사건 교환계약을 해제할 것인지의 여부에 관하여 석명하지 않았다 하여 그것을 두고 석명권을 행사하지 아니함으로써 심리를 다하지 아니하였다거나, 동시이행 항변의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 예비적 청구에 관한 법리오해의 점에 대하여

원고는 이 사건 임야에 관하여, 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 소외 1로부터 금 30,000,000원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구를 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 아니할 뿐, 그 목적물과 청구원인은 주위적 청구와 완전히 동일하므로 이를 소송상의 예비적 청구라고는 볼 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결 등 참조).

따라서, 원심이 위 예비적 청구가 주위적 청구에 포함된다고 보고 이를 따로 나누어 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 소송물을 초월하여 판결한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 채증법칙 위배, 심리미진 등의 점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1을 위하여 소외 2에게 여관 매매대금으로 추가 지급한 금 57,000,000원 전액과 이에 대한 1990. 4.부터의 지연손해금 166,440,000원, 추가 지급으로 지출하게 된 대출이자 금 71,713,120원 및 위자료 금 9,150,000원 등 합계 금 304,303,120원을 소외 1로부터 지급받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 피고와 소외 1은 당초 추가 지급금 57,000,000원 전액을 이 사건 임야의 소유권이전등기와 동시에 지급하기로 약정하였다가 그 후 소외 1이 변제할 추가 지급금을 금 30,000,000원으로 감액하기로 약정하였으므로, 피고의 위 항변은 감액된 금 30,000,000원 범위 내에서는 이유 있으나, 이 감액 약정은 감액된 금액을 1990. 7. 중순까지 지급하는 것을 조건으로 한 조건부 약정이라고는 볼 수 없으니, 위 금 30,000,000원을 넘어 당초의 추가 지급금 전액의 동시이행을 구하는 부분은 이유 없고, 나아가 피고가 이 사건 임야의 소유권이전과 관련한 자신의 의무를 소외 1에게 이행제공하지도 않았으니 소외 1에게 이행지체 책임이 있음을 전제로 한 지연손해금 등 부분에 관한 항변도 이유 없다고 판단하여 피고의 나머지 항변을 모두 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제