대법원 98두4665 (2000.02.22)

제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원을 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 제3차의 철거명령 및 대집행계고는 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다고 한 사례

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 수원시 팔달구청장

【원심판결】 서울고법 1998. 2. 5. 선고 97구5833 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고가 1996. 12. 3. 원고에 대하여 수원시 팔달구 (주소 생략) 대 20㎡ 지상에 무단 건축된 세멘브럭조 스레트즙 평가건 가건물 15㎡(이하 '이 사건 가건물'이라 한다)를 같은 달 10일까지 철거하도록 명함과 아울러 이를 이행하지 아니할 때에는 대집행을 하겠다는 내용의 계고처분을 하였다가 지정기한까지 자진 철거되지 아니하여 같은 달 10일에 이행기한을 같은 달 23일까지로 지정하여 동일한 내용의 계고서를 다시 발송하여 고지하였으나 위 기한까지도 이행되지 아니하자 같은 달 24일 대집행영장에 의하여 대집행 시기를 같은 달 27일로 하는 통지를 한 후 그 날 대집행에 착수하였는데 곧 이사할 예정이라는 이유로 그 실행연기를 구하는 원고의 요청을 받고 이 사건 가건물 중 같은 해 11월경에 개축된 지붕과 벽체 부분만을 철거하고 나머지 부분의 철거는 연기한 사실, 그런데 원고가 위 대집행의 실행으로 철거된 지붕에 다시 천막을 씌우는 등 보수공사를 하고 이에 계속 거주하자 피고는 1997. 1. 14. 다시 원고에 대하여 같은 달 23일을 기한으로 하여 이 사건 가건물의 철거명령 및 대집행계고(이하 '이 사건 계고'라 한다)를 한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 가건물에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1996. 12. 3. 자 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이고, 1997. 1. 14. 자로 한 이 사건 계고는 그로 인하여 원고에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하여 취소소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 기록과 관계 법령에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 계고처분에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 제1점에 대하여

상고이유는 이 사건 소가 적법함을 전제로 이 사건 계고의 효력을 다투는 것이므로 이 사건 소를 부적법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성