대법원 90누5962 (1991.01.25)

가. 제1차 철거명령 및 계고처분에 불응하여 다시 철거촉구 및 대집행의 뜻을 제2차 계고서 발송으로 고지한 경우 제2차 계고서 발송이 행정처분인지 여부(소극)

나. 주거지역 또는 상업지역 내의 무허가 가건물에 대한 철거집행의 계고처분이 적법하다고 본 사례

【원고, 상고인】 원고 1 외 25인 원고들 소송대리인 변호사 고순례

【피고, 피상고인】 안산시장 소송대리인 변호사 김태경

【원심판결】 서울고등법원 1990.5.22. 선고 89구6756 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.

원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 1989.6.5. 원고들에 대하여 건축법 제1조, 제42조 제1항, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 건물을 같은 달 24.까지 철거할 것을 명함과 아울러 원고들이 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지하였는데 원고들이 위 기한까지 이를 이행하지 아니하자, 피고는 같은 해 6.28. 재차 원고들에게 2차 계고서를 발송하는 형식으로 같은 해 7.6.까지 이 사건 건물들을 자진철거할 것을 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다는 것이다. 살피건대, 원고들의 이 사건 건물들에 대한 행정대집행법상의 철거의무는 1989.6.5.자 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였다할 것이고 제2차의 계고처분은 그로 인하여 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 이 사건 건물들의 대집행을 1989.7.6. 이후에 하겠다는 그 기한의 연기통지에 불과한 것으로 보아야 할것이다(대법원 1983.7.26. 선고 83누1 판결 참조).

이와 같은 견해에서 1989.6.28.자 처분이 행정처분이 아니라고 한 원심의 조처는 정당하고 논지는 이유없다.

상고이유 제(2)점을 본다.

원심은 이 사건 건물들의 주변지역은 주거지역 또는 상업지역으로서 제대로 개발되어 있는 반면 허가없이 지은 이 사건 건물들은 임시적인 가건물 형태로 도시미관이나 주변환경을 상당히 저해하고 있는바, 설사 원고 등의 주장과 같이 같은 원고들이 이 사건 건물부지의 소유자로부터 승낙을 받아 이 사건 건물을 지어 생활의 근거지로 삼고 있으며 피고의 주변환경 정비요청에 따라 위 원고들이 상당한 비용을 들여 이 사건 건물을 새로 단장하였다는 사정이 있다고 하여도, 이로써 허가없이 이 사건 건물을 건축한 행위가 정당화될 수 없을 뿐 아니라 이와 같은 사정만으로 이 사건 건물을 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하고 또한 도시계획구역안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다고 판시하였다.

기록에 의하면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준