서울지방법원 2001고합1260 (2002.07.19)

【피 고 인】

【검 사】 이성욱

【변 호 인】 변호사 이정락외 2인

【주 문】

피고인1에 대한 형을 징역 2년 및 벌금 1억원으로, 피고인2에 대한 형을 징역 1년으로, 피고인3에 대한 형을 벌금 1,500만원으로, 피고인4 회계법인에 대한 형을 벌금 2,000만원으로 각 정한다.

피고인1,3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 피고인1에 대하여는 100,000원을, 피고인3에 대하여는 40,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

이 판결선고 전의 구금일수 3일을 피고인1에 대한 위 징역형에, 4일을 피고인2에 대한 위 형에 각 산입한다.

다만, 이 판결확정일로부터 피고인1에 대하여는 3년간 위 징역형의, 피고인2에 대하여는 2년간 위 형의 각 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인1을 의정부시(상세주소 생략) 소재 섬유제조업체인공소외회사의 대표이사인 공소외1의 아들로서공소외회사의 상무이사로 일하면서 전반적인 회사 경영업무에 관여하고 있고, 피고인2는 같은 장소에서 새한주유소를 경영하고 있으며, 피고인3은 공인회계사로서 서울 영등포구(상세주소 생략) 소재피고인 4 회계법인의 상무이사인데,

1. 피고인1,2는,

공소외회사에서 2000. 10. 25.경 명목상 해외전환사채(이하, 편의상 ‘해외전환사채’라 표현하며 그 개념이 정립되어 있지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같다)를 발행하여 자금조달을 할 계획을 추진 중에 있었는데, 해외전환사채 발행조건을 유리하게 하고 그 전환사채의 원활한 인수를 위해서는공소외회사의 주가가 주당 35,000원대 이상은 유지되어야 할 필요가 있었는데, 2000. 7.경 이후공소외회사의 주가가 하락 추세에 있었고, 그와 같이 발행된 해외전환사채의 전환이 2001. 1. 26.경 이후로 예전되어 있었으나 2000. 10.말경 이후공소외회사의 주가가 하락 추세에 있어 해외전환사채에 부여된 추가조정전환가격조건(Refixing 조건)으로 인하여 전환주식수가 대폭 늘어나면 대주주인 피고인1 등의 지분율이 현저히 감소된 것 등이 우려되자공소외회사의 주가 하락을 저지하거나 주가를 상승시키기로 마음먹고, 피고인1은 자금을 대고 피고인2는 피고인1과 함께 그 돈을 사용하여공소외회사의 주가를 조작하기로 공모하여, 협회중개시장(코스닥)등록 주식인공소외회사 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 하고, 또는 매매거래를 유인할 목적으로,

가. 2000. 7. 27. 11:07:32경 새한주유소 사무실에서, 피고인2가 그 곳에 설치된 홈트레이딩 시스템(HTS)을 이용하여 대우증권 의정부지점에 개설된 피고인2 명의 계좌로 권리이전의 목적 없이,공소외회사의 주식 530주를 20,650원에 매도주문을 내고, 2000. 7. 27. 11:07:38경 다시 그 계좌로 1,000주를 20,700원에 매수주문하여 그 계좌간 530주를 20,650원에 체결되게 한 것을 비롯하여 2000. 7. 27.경부터 2000. 10. 24.경까지 사이에 381회에 걸쳐 총 35,898주의 주식을 가장 매매하고,

나. 2000. 9. 20. 10:50:53경 가.항의 장소에서, 가.항과 같은 방법으로 피고인2가 대우증권 상계지점의 공소외2 명의 계좌를 이용하여공소외회사의 주식 200주를 직전가 및 상대호가보다 900원이나 높은 39,000원에 매수주문을 낸 것을 비롯하여 피고인1,2 등이 2000. 7. 25.경부터 2001. 1. 29.경까지 사이에 432회에 걸쳐 총 95,915주를 고가매수하고, 2000. 9. 14. 14:54:51경 가.항의 장소에서, 가.항과 같은 방법으로 피고인2가 피고인2 명의의 계좌를 이용하여공소외회사의 주식 100주를 직전가보다 500원이 높은 38,000원에 매수주문하여 종가를 상승시킨 것을 비롯하여 피고인1,2 등이 2000. 7. 24.경부터 2001. 1. 29.경까지 사이에 장 종료 직전에 73회에 걸쳐 총 30,365주를 고가매수 주문하고, 2000. 9. 15. 09:08:50 가. 항의 장소에서, 피고인2가 가. 항과 같은 방법으로 대우증권 의정부지점의공소외 2 명의의 계좌를 이용하여공소외회사의 주식 1,000주를 직전가 및 상대호가보다 3,500원이나 낮은 30,000원에 허위매수주문하여 매매거래가 성황을 이루는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여 피고인1,2 등이 2000. 7. 21.경부터 2001. 1. 9.경까지 사이에 286회에 걸쳐 총 237,641주를 허위 매수주문하는 등 그 주식의 시세를 변동시키는 매매거래를 하고(공소사실 1의 나 내지 라항은 포괄일죄이므로 이와 같이 정리하였고 따라서 피고인1,2 등이 그 변소대로 일부 기간 중 범행에 가담하지 않았다 하더라도 포괄일죄의 책임을 면할 수 없다),

2. 피고인1은,

가. 2000. 7. 21.경 제1항의 주가조작을 위한 자금으로 사용할 목적으로 상피고인2에게 교부하기 위해 피고인이공소외회사의 전반적인 회사경영에 관여하면서 업무상 보관하고 있던 돈 중 2억원을 업무가불 형식으로 인출하여 상피고인2에게 교부하여 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2000. 7. 21.경부터 2000. 10. 20.경까지 사이에 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 회사 공금 합계 5억 5천만원을 횡령하고,

나. 공소외 리젠트증권 주식회사(이하, ‘리젠트증권’이라 한다)의 이사인 공소외3과 공모하여, 10억원 이상의 유가증권을 모집하는 경우 금융감독위원회에 신고하여야 함에도 불구하고, 그 신고 없이,공소외회사의 해외전환사채를 국내기관투자자에게 발행하면서 형식상으로는 외국 소재 역외펀드나 외국법인이 인수하는 것으로 위장하기로 마음먹고, 피고인1은 리젠트증권을 주간사로 선정하고,공소외 3은 해외전환사채 발행의 주간증권사 이사로서 주간증권사 관련업무를 담당하기로 하고,

2000. 10. 25.경 리젠트증권 사무실에서,공소외회사 발행의 해외전환사채 미화 700만달러 상당 중에서 LG증권 주식회사에게는 아일랜드 소재 법인인 FRP(The Fifh Rose Portfolio) 명의로 300만 달러분을, 현대투자신탁증권 주식회사에게는 말레이시아 소재 LG증권 주식회사의 역외펀드인 CCMI(Connacht Capital Market Investment Ltd) 명의로 300만 달러분을, 메리츠증권 주식회사에게는 일본 소재 JJ(Jeferies Japan Ltd) 명의로 100만 달러분을 각 인수하도록 해 유가증권인 전환사채를 발행·모집하고,

3. 피고인3은, 증권업의 허가 없이,

2000. 8. 23.경피고인 4 회계법인 사무실에서 상피고인1과공소외회사에서 발행할 해외전환사채 모집에 관한 제반의 업무를 위임받는 용역계약을 체결한 다음, 2000. 9.경부터 2000. 10.경까지 사이에 LC증권 주식회사, 메리츠증권 주식회사, 현대투자신탁증권 주식회사 등을 상대로공소외회사의 해외전환사채 인수를 권유하고 계약조건을 협상하는 등 하여 그 회사 등으로 하여금 2000. 10. 25.경 제2항의 나. 기재와 같이공소외회사의 해외전환사채 700만달러 상당분을 인수하게 하고, 그 시경 그 용역보수로공소외회사로부터 125,903,675원을 교부받아 유가증권 모집의 주선에 관한 증권업을 영위함과 동시에 유가증권신고서가 제출되지 않은 해외전환사채 700만 달러 상당분의 모집을 주선하고,

4. 피고인4 회계법인은,

피고인4 회계법인의 상무이사인 상피고인3이 피고인4 회계법인의 업무에 관하여 제3항과 같이 증권업 허가 없이 유가증권 모집의 주선에 관한 증권업을 영위함과 동시에 유가증권신고서가 제출되지 않은 해외전환사채 700만달러 상당분의 모집을 주선하였다.

【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인1,2의 판시 각 사실에 일부 부합하고, 제2회 공판조서 중 피고인3의 판시 제3, 4 사실에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 피고인들이 이 법정에서 한 판시 각 사실에 일부 부합하는 각 진술

1. 증인 김영삼, 이효철, 송맹근, 신동훈, 김종화가 이 법정에서 한 판시 제1, 3, 4 사실에 부합하는, 증인 김종배가 이 법정에서 한 판시 제2의 가. 사실에 일부 부합하는 각 진술

1. 검사가 작성한 피고인1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 제1, 2 사실에 부합하고, 피고인2에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 제1사실에 일부 부합하며, 피고인3에 대한 피의자신문조서 중 판시 제3, 4사실에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사가 작성한공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 제2의 나, 제3, 4 사실에 부합하는 각 진술기재(피고인3에 한하여)

1. 검사가 작성한 김영삼, 이효철, 송맹근,피고인 3, 김정기에 대한 각 진술조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재(다만, 김정기에 대한 진술조서는 피고인2,3에 한하여)

1.공소외 1, 이효철, 신동훈, 김종화, 김정기가 작성한 각 진술서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재(다만, 김정기가 작성한 진술서는 피고인2,3에 한하여)

1. 수사기록에 편철된 증권거래법 위반혐의자 통보 및 수사의뢰 사본(6쪽 이하),피고인 2의피고인 1에 대한 자금차입 및 상환내역(122쪽),피고인 2의 시세조종내역(123쪽), 코스닥 종목 일별차트(127쪽), 코스닥 회원별 거래순위(128쪽) 코스닥 주가추이(129쪽), 각 문답서(155쪽 이하, 166쪽 이하), 각 차용증 사본(367쪽 이하, 372쪽), 인감증명서사본(370쪽), 법정대리인 동의서(371쪽), 2000내사115호 기록 사본(392쪽), 주가추이그래프(533쪽), 각 주가추이(534쪽 이하, 543쪽, 544쪽, 583쪽 이하), 종목 일별차트(582쪽 이하),공소외회사 해외전환사채 발행일지(682쪽 이하), 재무자문 용역 수수료 내역 및 세금계산서(686쪽 이하), 각 회계전표 사본(721쪽 이하, 732쪽, 736쪽 이하), 결의전표 사본(724쪽 이하), 무통장입금증 사본(729쪽),공소외 1 명의 중소기업은행 통장 사본(730쪽 이하), 중소기업은행 확인증 사본(733쪽),피고인 1 명의 중소기업은행 통장 사본(734쪽 이하), 한미은행 무통장입금증 사본(739쪽),공소외 1명의 서울은행 통장 사본(740쪽 이하), 리젠트증권 등기부등본(743쪽 이하),피고인 4회계법인 등기부등본(756쪽 이하), 용역계약서 사본(775쪽 이하), 기안문 사본(779쪽 이하),공소외회사 등기부등본 사본(781쪽 이하) 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인1 :특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,형법 제356조,제355조 제1항(업무상 횡령의 점),증권거래법 제207조의2 제2호,제188조의4 제1항 제3호,형법 제30조(가장 매매거래의 점, 벌금형 선택),증권거래법 제207조의2 제2호,제188조의4 제2항 제1호,형법 제30조(거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래의 점, 벌금형 선택),구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호,제8조 제1항,형법 제30조(미신고 유가증권 모집의 점, 벌금형 선택)

나. 피고인2 :증권거래법 제207조의2 제2호,제188조의4 제1항 제3호,형법 제30조(가장 매매거래의 점, 징역형 선택),증권거래법 제207조의2 제2호,제188조의4 제2항 제1호,형법 제30조(거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래의 점, 징역형 선택)

다. 피고인3 :증권거래법 제208조 제1호,제28조 제1항(무허가 증권업 영위의 점),증권거래법 제209조 제2호,제8조 제1항(미신고 유가증권 모집 주선의 점)

라. 피고인4 회계법인 :증권거래법 제208조 제1호,제28조 제1항,제215조(무허가 증권업 영위의 점),증권거래법 제209조 제2호,제8조 제1항,제215조(미신고유가증권 모집 주선의 점)

1. 상상적 경합(피고인3,4 회계법인)

각형법 제40조,제50조(판시 각 증권거래법위반죄 사이, 형이 무거운 무허가 증권업 영위로 인한 판시 증권거래법위반죄에 정한 형으로 처벌하되 피고인3에 대하여는 벌금형 선택)

1. 경합범 가중(피고인1,2)

가. 피고인1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제3호 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 거래성황 오인 또는 시세변동 매매거래로 인한 판시 증권거래법위반죄에 정한 벌금형에 가중하고, 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 징역형을 병과)

나. 피고인2 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(죄질이 더 무거운 거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래로 인한 판시 증권거래법위반죄에 정한 형에 가중)

1. 작량감경(피고인1)

형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호(국토이용관리법위반죄와 도로교통법위반죄의 각 1회의 벌금형 전과 이외에 특별한 범죄전력 없고, 횡령한 돈과 같은 액수인 5억 5,000만원을공소외회사에 반환하고 합의한 사정, 가장 매매 등의 구가조작과 전환사채의 발행으로 인해 그리 큰 이득을 취득하지는 않은 것으로 보이는 사정, 피고인에게 벌금 1억원이 병과되는 사정 등 제반 정상 참작)

1. 노역장 유치(피고인1,3)

각형법 제70조,제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입(피고인1,2)

각형법 제57조

1. 집행유예(피고인1,2)

가. 피고인1 :형법 제62조 제1항,제2항(유가증권의 발행과 매매 기타 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 증권거래법의 취지나, 이 사건 전환사채의 모집 경위, 그 과정에서 피고인이 제반 내용을 숙지하고 주도적으로 각 범행을 저지른 점, 횡령금의 용도, 이 사건 전환사채를 인수한 증권회사들이 결국 손해를 본 점, 그럼에도 피고인이 범행내용을 상당 부분 부인하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에게 실형선고도 고려할 수 있으나 작량감경사유에서 본 제반 사정과 횡령금으로 저지른 주가조작의 수법이 그리 교묘하지는 않고 횟수도 그리 많지 않으며 동원된 자금액수도 비교적 적은 사정, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정의 정도 등을 참작하여 집행유예를 선고하기로 한다)

나. 피고인 강병옥 :형법 제62조 제1항(폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 도로교통법위반죄의 각 1회의 벌금형 전과 이외에 특별한 범죄전력 없고, 평소 사업상도움을 받아 친분관계가 있는 상피고인1의 권유에 의하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 사정, 주가조작의 수법이 그리 교모하지 않고 횟수도 그리 많지 않으며 동원된 자금액수도 비교적 적은 사정, 피고인이 중간에 주가조작을 그만둔 사정, 이 사건 범행으로 인해 피고인이 개인적인 이득을 취하지는 않은 것으로 보이는 사정, 그 밖에 피고인2의 연령, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반 정상 참작)

【피고인 1의 업무상 횡령의 점에 관한 주장에 대한 판단】피고인1과 그 변호인은, 피고인1이공소외회사로부터 업무가불의 형식으로 합계 5억 5,000만원의 돈을 지급받아피고인 2에게 주유소 운영지원자금 등으로 그 돈을 빌려주었으므로, 그 돈은 피고인1이공소외회사로부터 빌린 그 소유의 돈으로서 피고인1이 보관하는공소외회사의 재물이라고 볼 수 없어 업무상 횡령의 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면,공소외회사의 회사규정에 의하면, 업무가불이란 회사의 업무를 위해 회사로부터 돈을 빌리는 것으로서 개인적으로 사용하기 위해 급료 범위에서 돈을 빌리는 급료가불과 구별되고 업무가불은 이자계산을 하지 않도록 되어 있는 사실, 피고인1은 업무가불 형식으로 지급받은 돈 합계 5억 5,000만원을 모두 자신의 변소와는 달리 상피고인2에게 주가관리 자금으로 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 그러한 인정사실에 따르면, 피고인1은 회사의 업무집행을 위해 필요한 비용 명목으로 대여되는 업무가불금을 회사의 주가를 관리하기 위한 자금으로 사용하였고 그러한 주가관리가 실정법에 위배되는 행위임에 비추어 그러한 사용행위는 회사의 업무를 위한 행위라고는 볼 수 없는 점(한편 회사임·직원이 회사의 업무를 위해 돈을 사용할 필요가 있다면 업무상 회사로부터 돈을 인출받아 사용하면 되지 회사로부터 돈을 빌리는 업무가불이 필요한지도 의문이며 따라서 그 돈이 바로 회사업무를 위해 사용되지 않는 한 상당수의 업무가불이 횡령죄에 해당된 여지가 있다), 피고인1이 이자계산을 하지도 않는 업무가불 형식으로 회사의 돈을 빼내어 주가관리 목적으로 그 돈을 사용한 것은 자신에게 주어진 권한을 명백하게 일탈한 행위라고 볼 수 있는 점(주가관리 목적으로 돈을 사용하려면 자신의 개인 돈을 사용하여야 할 터이고 따라서 그와 같이 주가관리 목적으로 회사 돈을 인출 사용한 것은 회사 돈을 개인 돈처럼 마음대로 사용하려는 의사, 즉 불법영득의 의사에 따른 행위라 할 것이다) 등을 알 수 있고, 그러한 제반 사정을 종합하면, 피고인1이공소외회사의 돈을 업무가불 형식으로 지급받을 당시에 이미 불법영득의 의사가 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인1과 그 변호인의 주장을 받아들이기 어렵다(공소사실에는 피고인이 회사로부터 업무가불 형식으로 돈을 인출한 시점에서 비로소 피고인이 회사 돈을 업무상 보관하는 것으로 되어 있으나 앞서 범죄사실에서 본 바와 같이 피고인이 상무이사로서 회사의 전반적인 업무를 관장하면서 회사돈을 업무상 보관하는 지위에 있었다고 할 것이고 그 지위에서 앞서 본 바와 같이 정당한 이유 없이 공금을 인출함으로써 바로 횡령죄가 성립한다 할 것이다. 나아가 그와 같은 범죄사실 인정은 공소장 변경 없이도 가능하다고 판단된다).

【피고인 3, 4 회계법인의 주장에 대한 판단】1. 미신고 유가증권 모집 주선의 점

피고인3,4 회계법인과 그 변호인은, 국내 투자자들을 보호하려는 증권거래법의 취지 등에 비추어 볼 때 국내회사가 해외시장에서 유가증권을 발행하는 경우에는 금융감독위원회에 신고할 의무가 없다고 할 것인데공소외회사가 발행한 전환사채는 해외시장에서 발행된 이른바 해외전환사채이므로 피고인3이 그 모집 신고를 하지 않은 전환사채의 모집을 주선했다 하더라도 피고인들이 미신고 유가증권 모집 주선의 점에 대한 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대(피고인1 부분도 아울러 살펴본다), 우선 앞서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인3이 주선하고공소외회사가 발행한 이 사건 전환사채는 외국 소재 법인이 인수하는 형식을 취하였으나 실제로는 대부분 국내 법인인 LG증권 주식회사, 현대투자신탁증권 주식회사, 메리츠증권 주식회사가 외국 소재 법인의 이름을 빌려 인수한 사실, 피고인3의 알선으로 LG증권 주식회사와 현대투자신탁증권 주식회사의 관계자들이 이 사건 전환사채의 인수 전에공소외회사를 찾아와공소외회사에 대한 설명을 듣기도 하는 등 이 사건 전환사채의 취득의 청약을 권유하고 계약조건을 협상하는 활동이 모두 국내에서 이루어진 사실을 인정할 수 있는바,증권거래법 제2조 제3항에 의하면, 유가증권의 모집은 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 앞서 본 바와 같이 실질적인 유가증권 인수자가 대부분 국내 법인이고 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 전환사채외 모집은 국내시장에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로 우선 그 점에서 위 피고인들과 그 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

가사 이 사건 전환사채의 모집이 실질적으로 해외에서 이루어졌다거나 이 사건 전환사채가 위 피고인들 주장과 같이 이른바 해외전환사채(그 개념이 아직 제대로 정립되어 있지 않다)에 해당한다 하더라도 형사법의 적용범위를 규정하고 있는형법 제3조,제8조에 의하면, 증권거래법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게도 적용된다고 할 것인바, 이 사건 전환사채를 발행하고 인수한 자, 이를 주선한 자가 위 피고인들과 피고인1을 포함하여 모두 내국인이므로 증권거래법의 관련규정은 그러한 위 피고인들에 대해서도 당연히 적용된다고 할 것이다.

2. 무허가 증권업 영위의 점

피고인3,4 회계법인과 그 변호인은, 투자자의 물색·확보는 재무자문사의 가장 중요한 업무수행능력으로서 증권사가 아닌 재무자문사가 투자자를 물색하여 거래를 주선하는 것이 위법하다고 볼 수 없고, 또한공소외회사와 피고인3은 증권업의 허가가 있는 리젠트증권을 전환사채 발행의 주간사로 선정하여 주간증권사와 함께 전환사채 모집활동을 하였으므로 그런 점 등에 비추어 보아도 무허가 증권업 영위의 점에 대한 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 일반적으로 증권업의 허가를 받지 아니한 재무자문사는 유가증권을 모집·매출하는 측이나 그 유가증권을 인수·매수하는 측의 일방만을 위해서 재무자문을 해 주어야 하지 양측을 모두 주선할 수는 없다고 할 것인데, 이 사건 범행의 경우 피고인3은 유가증권을 발행하는공소외회사측과 유가증권을 인수하는 국내법인측을 모두 주선하였으므로 그 점에서 무허가 증권업 영위의 죄책을 질 수밖에 없다.

또한, 증권업 허가가 있는 자가 증권업 허가가 없는 자의 증권업 수행 행위에 공모하여 가공하면 무허가 증권업으로 인한 증권거래법위반 행위의 공동정범의 죄책을 질 수있는데(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도448 판결 참조), 이 사건의 경우 리젠트증권이 주간사로서 이 사건 전환사채의 모집에 있어서 일정한 역할을 담당하였다 하더라도 피고인3이 증권업 허가를 받지 않고 스스로 양측을 주선하여 모집인수거래를 성사시키는 주도적인 역할을 수행한 이상 리젠트증권의 참여사실만으로 그 행위의 위법성이 조각될 수 없으므로, 그러한 사정은 피고인3 또는 피고인4 회계법인의 무허가 증권업 영위의 점의 성부에 영향을 미치지 못한다 할 것이다.

따라서 피고인3,4 회계법인과 그 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

3. 증권거래법상 ‘모집’에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판다

나아가 피고인3,4 회계법인과 그 변호인은, 증권거래법시행령과 법인세법시행령 등에서 ‘유가증권의 모집’을 주선할 경우 그 유가증권의 취득을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하고, 또 증권회사는 그 50인의 범위에서 제외하는 것으로 규정하고 있으므로 그러한 관련규정의 취지에 비추어 볼 때 이 사건의 경우와 같이 증권회사를 상대로 하는 유가증권의 취득권유는 증권거래법 소정의 ‘유가증권의 모집’에 해당되지 않는다고 주장하므로 살피건대,증권거래법시행령 제2조의4 제1항에 의하면, ‘유가증권의 모집을 주선할 경우 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이 되어야 한다’고 규정되어 있기는 하나, 그 규정의 취지는 유가증권의 모집을 함에 있어서 그 절차의 투명성 등을 보장하기 위해 문언 그대로 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다는 것을 규정한 취지에 불과할 뿐, 그 이하의 피권유자가 있는 경우 증권업 허가 없이 유가증권의 모집을 주선하더라도 그것이 증권거래법의 규제대상에 해당되지 않는다는 취지는 아니라고 할 것이므로 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

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판사 김상균(재판장) 정진원 최성길