대법원 2002두5016 (2004.05.28)

[1] 구 공유수면관리법상 공유수면의 점·사용허가의 법적 성질(=재량행위)

[2] 공익상의 필요에 따라 공유수면의 점·사용허가신청을 불허가한 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[3] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김대현 외 1인)

【피고, 상고인】 군산시장

【원심판결】 광주고법 2002. 5. 9. 선고 2001누1108 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 공유수면을 토지로 조성할 경우 해수순환방향이 왜곡되어 인근지역의 해안침식을 초래하거나 퇴적현상을 유발할 가능성이 있다 하더라도 점·사용허가 여부를 결정하기 전에 수리모형실험 등으로 해양환경변화 여부를 조사하여 해양환경이 변화한다고 인정되는 경우 그 대책을 보완하도록 할 수 있음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고 그 가능성만으로 이 사건 점·사용허가신청을 불허가한 점, ② 토지조성 공사시 사석 및 매립토 투하에 따른 부유토사 확산으로 인한 해양오염은 이를 방지할 수 있는 공법으로 시공하도록 하고, 주변경관을 훼손하지 아니하는 목적으로 조성된 토지를 사용할 것을 조건으로 하여 이 사건 점·사용허가신청을 허가하여 줄 수 있음에도 무조건 이를 불허한 점, ③ 이 사건 공유수면은 위 처분 당시 건축법상의 건축제한지구로 지정되거나 도시계획법상의 공원지구로 확정되지 아니하여 건축법이나 도시계획법에 위반된다고 보이지 아니하는 점, ④ 이 사건 공유수면의 전 소유자인 소외인에게 10년 이상 공유수면 점용허가 및 공작물설치허가를 하여 주었던 점 등을 고려하면, 이 사건 점·사용불허가처분으로 인하여 달성되는 공익보다 그로 인하여 침해되는 원고의 사익이 현저하게 커서 이 사건 점·사용불허가처분은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구 공유수면관리법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 공유수면의 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, ① 해양수산부장관은 이 사건 공유수면에 토지를 조성할 경우 해수순환방향이 왜곡되어 인근지역의 해안침식을 초래하거나 퇴적현상을 유발할 가능성이 있다고 하였고, 군산지방해양수산청장도 토지조성을 위한 매립시 천혜의 자연 해안선을 훼손시켜 해수 및 하천수의 유동에 영향을 미칠 것으로 사료된다고 의견을 밝히고 있으므로, 이 사건 점·사용허가를 할 경우 인근지역의 해안침식을 초래하거나 퇴적현상을 유발할 가능성이 있는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공유수면은 도로와 해안이 접하여 있는 부분으로서 시설재 야적장으로 활용할 경우 주변경관훼손의 우려가 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고가 이 사건 공유수면을 포함하여 연안도로변의 바닷가를 공원으로 조성하기 위하여 도시계획을 입안하여 공람공고하고, 전라북도에 공유수면매립허가를 신청하였으며, 매립공사를 위한 실시설계를 계획하고, 건축법 제12조와 건축법시행령 제13조의 규정에 따라 건축허가를 제한하고자 전라북도에 승인을 요청하였을 뿐 아직 건축법상의 건축제한지구로 지정되거나 도시계획법상의 공원지구로 확정되지 아니하였다 하더라도 피고가 반드시 그 점·사용허가를 하여야 하는 것이 아닌 점, ④ 이 사건 공유수면의 전 소유자인 소외인에 대한 공유수면점용허가기간이 만료된 후 이 사건 공유수면을 관통하는 연안도로가 설치되었고, 소외인에 대한 허가 당시에는 물에 잠기지 않는 부분이 넓었으며, 그의 공유수면 사용목적도 선박수리업으로서 그가 설치한 시설물은 사용만료 후 원상회복이 용이하였던 데 반해, 원고 1의 공유수면 점·사용허가신청 당시의 위 공유수면의 상황은 방파제 및 연안도로가 설치되어 있고, 성토를 하여 연안도로가 이 사건 공유수면보다 2.5m 가량 높아지게 되어 외관상 연안도로를 경계로 바다와 육지로 나뉘는 것처럼 보이며, 또한 대부분이 물에 잠겨 있고, 위 공유수면 위에 건축하려고 하는 소매점 건물은 기간 만료 후 원상회복이 불가능하거나 곤란하여 소외인의 경우와 위 원고의 경우는 구체적인 사정이 다른 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 점·사용불허가처분에는 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다거나 법령을 적용함에 있어 잘못이 있다고 할 수 없고, 따라서 공익상의 필요에 따라 이 사건 점·사용허가신청을 불허가한 피고의 위 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 보기 어렵다.

그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 점·사용불허가처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 단정하였으니, 거기에는 공유수면 점·사용불허가처분과 관련한 사실오인, 심리미진 및 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여

원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 건축허가신청반려처분은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법하다고 한 다음, 나아가 피고가 이 사건 소송에서 당초의 이 사건 반려처분사유에다가 '공유수면관리법 제5조 제2항과 동법시행령 제5조 제1항에 따라 허가될 수 있는 건축물에 해당하지 아니한다'는 처분사유를 추가한 데 대하여, 피고가 주장하는 위 사유는 당초의 처분사유와 그 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보기 어려운 사유라는 이유로 이를 이 사건 반려처분의 적법 여부를 판단하는 자료로 삼을 수 없다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

행정처분의 취소를 청구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 처분사유를 새로 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92누213 판결, 1998. 4. 24. 선고 96누13286 판결, 1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결, 2000. 5. 12. 선고 98두15382 판결, 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 건축허가 신청에 대한 피고의 반려처분사유는 이 사건 공유수면이 포락지로서 현 상태로는 건축부지로 이용이 불가하다는 것과 연안도로변 근린공원 조성을 위한 도시계획을 입안하는 절차 중에 있어서 장차 건축을 제한할 예정이라는 것인데, 그 중 이 사건 공유수면이 포락지로서 현 상태로는 건축부지로 이용이 불가하다는 사유에 관하여 보면, 피고의 위와 같은 처분사유에 대하여 원고들은 변론에서 이 사건 공유수면이 포락지가 아닌 간석지로서 토지로 조성하는 경우 건축부지로 이용이 가능하므로 이 사건 반려처분이 위법하다고 주장하였고, 피고는 이 사건 공유수면에 건물을 건축할 수 없다고 다툼으로써, 결국 이 사건 공유수면에 건축을 하는 것이 가능하냐 여부가 쟁점이 되어 왔음이 명백한바, 위와 같이 피고가 원고들이 제출한 이 사건 건축허가 신청에 대하여 이 사건 공유수면이 포락지로서 현 상태로는 건축부지로 이용이 불가하여 건축허가신청을 반려한 취지는 피고가 모든 건축허가기준에 따라 검토한 결과 그 허가기준에 맞지 아니하여 반려한다는 것으로 이해되므로, 피고가 이 사건에서 구 공유수면관리법 제5조 제2항과 같은법시행령(2001. 3. 31. 대통령령 제17190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항에 따라 허가될 수 있는 건축물에 해당하지 아니한다는 것으로 처분사유를 추가하는 것은 그 처분의 사유를 구체적으로 표시하는 것이지 당초의 처분사유와 기본적 사실관계와 동일성이 없는 별개의 또는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 할 수는 없다.

한편, 구 공유수면관리법 제5조 제2항에 의하면, 관리청은 법 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 건축물의 신축·개축 및 증축을 위한 허가를 하는 때에는 대통령령이 정하는 건축물에 한하여 이를 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은법시행령 제5조 제1항은 이를 공유수면 또는 공유수면 밑의 지하에 설치되거나 공유수면에 부유하는 건축물 중 항만운영에 필요한 건축물(제1호), 관광진흥법 제3조 제1항 제2호의 규정에 의한 관광숙박업에 필요한 건축물(제2호), 연안관리법 제5조의 규정에 의한 연안통합관리계획, 동법 제8조의 규정에 의한 연안관리지역계획 또는 동법 제13조의 규정에 의한 연안정비계획에 적합하고 관리청이 공유수면의 관리에 지장이 없다고 인정하는 건축물(제3호)을 말한다고 규정하고 있으므로, 원고들이 이 사건 공유수면에 건축하려고 하는 소매점은 위 시행령 제5조 제1항 각 호 어디에도 규정된 바 없어 공유수면에 신축허가를 받을 수 있는 건축물이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 공유수면에는 결과적으로 건축부지로 이용하는 것이 불가능하여 이러한 사유만으로도 건축허가신청을 반려한 피고의 건축허가신청반려처분은 정당하다고 볼 여지가 있다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 건축허가신청반려처분이 위법하고, 피고가 추가하는 위 처분사유는 당초의 처분사유와 그 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정되기 어렵다고 판단한 것은 건축허가 및 행정처분에 있어서 처분사유의 추가, 변경에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국