대법원 2005도9387 (2006.03.10)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 강동규

【원심판결】 부산고법 2005. 11. 10. 선고 2005노448 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 원심판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유에 관하여 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하, ‘특경법’이라고만 한다) 제3조 제1항의 이득액은 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계이고, 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 여부는 영향이 없다고 할 것인바(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결,2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조), 항만의 선박에 유류를 공급하는 회사를 운영하면서 외국 국적선에 공급하는 유류의 종류나 양을 허위로 기재한 서류를 작성, 제출하고 정유회사로부터 해상면세유를 매입함으로써 피해자인 정유회사로부터 해당 부분 유류, 즉 재물을 편취함에 의한 특경법 위반(사기) 사건에 있어서도, 이득액은 편취한 유류의 가액의 합계라고 보아야 할 것이므로, 위와 같이 편취한 유류를 타에 처분함으로써 얻은 이윤을특경법 제3조 제1항 소정의 이득액으로 보아야 한다는 취지의 주장은 이유 없다.

그리고상대방을 기망하여 부당하게 저가로 재물을 매수함으로써 편취한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 재물의 가액은 기망행위의 결과 실제로 지급된 가격이 아니라 기망행위가 없었더라면 지급하였을 가격 혹은 시가에 의하여 평가하여야 할 것이므로, 피해자를 기망하여 유류를 공급받으면서 실제로 지급한 면세유 가격, 즉 세금과 공과금 등이 모두 공제된 가격이 아니라, 그것이 모두 합산된 일반 시중가격을 기준으로 편취된 재물인 유류의 가액을 평가하여 이득액을 산정한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.

결국, 상고이유 제1점의 각 주장은 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 공모사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것 자체로구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 위반죄는 성립된다 할 것이고, 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 등 참조).

따라서 가사 상고이유 주장과 같이, 해상 면세유 불법판매에 대하여 내사가 진행되고 있지 아니한데도 피고인이 돈이 궁하여 거짓말로 내사의 무마를 빙자하여 돈을 받아내었다 하더라도, 별도로 사기죄가 성립하는 것은 별론으로 하고 구 변호사법 위반죄의 성립을 방해하는 것은 아니라 할 것이다.

이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)