대법원 2007다9009 (2008.02.01)

[1] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위

[2] 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법불합치결정이 선고되기 전에 재임용이 거부된 사립대학 교원이 위 헌법불합치결정이 선고된 후 재임용 거부결정에 대한 무효확인소송을 제기한 경우, 장래효만 규정하고 있는 개정 사립학교법을 소급하여 적용할 수 없다고 한 사례

[3] 재량권을 일탈·남용한 사립대학 교원에 대한 재임용 거부결정의 효력 및 일탈·남용 여부의 판단 기준과 증명 책임

[4] 사립대학 교원이 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있더라도 학교법인 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학생교육·학생지도·교육관계 법령의 준수·기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 경우, 재임용을 거부할 수 있는지 여부(적극)

[5] 소송절차가 훈시적 규정을 위반한 경우 민사소송법 제151조에 따라 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 민사소송법 제199조와 제207조가 훈시적 규정인지 여부(적극)

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 학교법인 성균관대학 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 이재원외 1인)

【원심판결】 서울고법 2007. 1. 12. 선고 2005나84701 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 원고 소송대리인(원고 본인이 상고이유서 제출 이후에 소송대리인 선임을 취소하였다)의 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라고 함) 제53조의2 제3항은 "대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다."라고 규정하고 있었던바, 헌법재판소는 2003. 2. 27. 2000헌바26 헌법소원 사건에서 "입법자가 기간임용제를 허용한 것 자체는 위헌이라고 볼 수 없으나 재임용과 관련하여 객관적인 기준의 재임용 거부 사유, 교원의 진술 기회, 재임용 거부 사전 통지, 불복절차 등에 관한 보완규정을 두지 않은 것은 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반된다."는 이유로 위 조항에 대하여 헌법불합치결정을 하였다.

이에 따라 구 사립학교법 제53조의2는 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정되었는데(이하 ‘개정 사립학교법’이라고 함), 이 사건 헌법불합치결정에서 합헌적 제도임이 인정된 대학교원 기간임용제는 그대로 유지되면서(제3항), 그 교원의 재임용과 관련하여 "기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 임면권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월 전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용심의를 신청할 수 있음을 통지하여야 하고(제4항), 그 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 재임용심의를 임면권자에게 신청하여야 하며(제5항), 그 재임용심의를 신청받은 임면권자는 교원인사위원회의 재임용심의를 거쳐 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 통지하여야 하고, 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 하며(제6항), 교원인사위원회가 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 하고, 심의과정에서는 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견 제출의 기회를 주어야 하며(제7항), 재임용이 거부된 교원이 재임용거부처분에 대하여 불복하고자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 교원지위향상을 위한 특별법 제7조 규정에 의한 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다(제8항)."고 규정하였다. 한편, 위 조항들은 부칙 제1항에 따라 그 효력이 소급 적용되지 않고 개정 사립학교법의 시행일인 2005. 1. 27.부터 적용되도록 되었으며, 다만 부칙 제2항에서 "개정 법률 시행 당시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직중인 대학교육기관 교원에 대하여는 개정 규정에 의한다."는 경과규정을 두고 있을 뿐이다.

나. 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하며(헌법재판소법 제47조 제2항), 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 고려할 때, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 사립학교법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로, 비록 개정 사립학교법 부칙 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 등 참조).

다. 한편, 개정 사립학교법과 별도로 2005. 7. 13. 법률 제7583호로 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’(이하 ‘구제특별법’이라고 함)이 제정되어 2005. 10. 14.부터 시행되었는바, 구제특별법은 국·공립 및 사립대학의 대학교원 기간임용제에서 재임용이 탈락된 교원에게 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 하는 특별법으로(제1조), 1975. 7. 23. 이후 개정 사립학교법의 시행일 전일까지 임용권자 또는 임면권자로부터 임용기간 만료(해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송과정에서 임용기간이 만료되어 소의 이익이 없다는 판결을 받은 경우 및 해임, 파면 또는 면직된 후 이를 다투는 소송에서 승소판결을 받았으나 임용기간 만료라는 사유로 재임용 되지 아니한 경우를 포함한다), 재임용 심사기준 미달 등의 사유로 재임용 되지 아니한 교원에 대하여 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 교원소청심사특별위원회(이하 ‘위원회’라고 함)를 두고(제2조, 제3조), 위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌었는지 여부를 심사기준으로 하며(제7조), 위원회는 재임용 재심사 청구를 접수한 날부터 180일 이내에 재임용 탈락의 타당성 여부에 대하여 결정하여야 하는 것으로(제8조 제1항) 규정하고 있다.

구제특별법은 개정 사립학교법과 달리 구 사립학교법 제53조의2 제3항을 전면 개정한 것이 아니라 위 규정에는 없던 재임용 거부결정에 대한 사후구제절차만을 추가로 규정한 것으로서 재임용의 심사기준이나 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하나, 사후구제절차에서 다루어지는 재임용 재심사기준에 관하여 규정하고 있는 구제특별법 제7조에 의하면, 우선 재임용 재심사의 기준이란 결국 재임용 자체의 심사기준에 다름 아니라고 할 수 있을 뿐 아니라, ‘학생교육에 관한 사항’, ‘학문연구에 관한 사항’, ‘학생지도에 관한 사항’ 등 재심사의 각 기준은 개정 사립학교법 제53조의2 제7항이 정하고 있는 재임용의 각 기준과 내용이 동일하다는 것을 알 수 있으므로, 결국 두 개선입법의 차이는 재임용 관련 사전절차의 존부라고 할 것이다.

라. 이 사건에서 원고는 위 헌법불합치결정이 선고되기 전인 1996. 3. 1. 재임용이 거부되었으므로 장래효만 규정하고 있는 개정 사립학교법의 적용대상이 아니고 또한 위 헌법불합치결정이 선고된 후 2005. 3. 3. 본건 소송을 제기하였으므로, 위와 같이 개정 사립학교법이 소급하여 적용될 수 있는 경우에 해당하지 아니하지만, 구제특별법의 적용대상은 된다.

마. 원심은 개정 사립학교법에서 정한 재임용에 관한 사전심사 및 불복과 관련된 절차를 거치지 아니한 이 사건 재임용 거부결정이 무효라는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 교수재임용절차에 관하여 적용되어야 할 규정은 개정 사립학교법이 아니라 구 사립학교법이라고 보고 재임용절차에 관하여 개정 사립학교법이 적용됨을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 배척하였다.

원심이 이 사건 재임용 거부 절차에 관하여 개정 사립학교법이 적용되지 아니한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 헌법불합치결정의 소급효 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 다만, 원심이 이 사건에 관하여 구제특별법이 적용됨에도 이를 고려하지 아니하고 구 사립학교법만이 적용되는 것으로 판단한 부분은 잘못이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 구제특별법은 재임용 재심사의 심사기준 및 사후구제절차에 관하여 규정하고 있을 뿐 개정 사립학교법의 경우와 같이 재임용 관련 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 재임용 거부결정 당시 그와 같은 사전절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 그 결정이 무효라고 볼 수도 없고 또한 구제특별법에 의한 불복절차는 원고가 스스로 법률이 정한 기간 내에 제기하여야 하는 것으로서 그 불복절차가 제기되지 아니하였다는 사정은 이 사건 재임용 거부결정의 효력에 아무런 영향을 주지 못하며, 따라서 원심은 결론에 있어서 정당하고 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없다.

그러므로 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여

가. 원고 소송대리인은 상고이유로, 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결이 대학교원에게 고도의 재임용 기대권이 있다고 판시하였음에도 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2622 판결 등에서 이와 달리 재임용계약을 체결하지 못하면 당연 퇴직한다는 취지의 판시를 함으로써 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체를 거치지도 않은 채 판례를 변경하여 법원조직법 제7조 제1항 제3호를 위반하였다고 주장한다.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소송대리인이 판례 변경과 관련하여 위법이 있다고 주장하는 위 86다카2622 판결을 그 이유에서 언급하고 있지 않음이 명백하므로, 원심이 거시하지도 않은 판결의 허물을 탓하는 소송대리인의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없어 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없을 뿐만 아니라, 위 77다300 판결은 사립대학교 조교수가 교통사고로 사망하여 그 유족들이 손해배상을 청구한 사건으로 쟁점이 된 망인의 가동연한을 판단하는 과정에서 정년까지 연임되어 근속할 수 있다는 가능성을 참작 사유로 삼은 취지일 뿐, 구체적인 재임용절차에서의 임용계약에 관한 권리 내지 지위가 직접적인 판단 대상이 된 위 86다카2622 판결과는 그 사안을 달리하므로 그 주장은 받아들일 수 없다.

나. 또한, 원고 소송대리인은 상고이유로, 원고가 대학교원으로서 부적격한지 여부를 판단함에 있어 주로 교육자적 자질만을 문제 삼았다고 주장하면서 원심이 대학교원 기간임용제의 도입 취지에 반하는 판단을 하였다고 주장한다.

(1) 구제특별법에 의하면, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료되는 사립대학 교원은 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 볼 것이며(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 등 참조), 따라서 사립대학 교원에 대하여 재임용 심사기준에 따라 재임용을 거부하였고 이에 대하여 교원이 구제특별법에서 정한 불복절차를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법(私法)상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용 거부결정을 무효라고 볼 수 있을 것이다.

그런데 재임용 거부결정이 재량을 일탈·남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반하거나 재임용 거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용 심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하는바, 재량권의 일탈·남용으로 인한 재임용 거부결정의 무효 사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 입증책임을 부담한다고 할 것이다.

(2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 정관에서는 전(前)임용기간 중의 다음 사항들, 즉 ‘연구실적 및 전문영역의 학회활동’, ‘학생의 교수·연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적’, 그리고 ‘교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지’를 재임용 기준으로 정하고 있고, 피고 산하 성균관대학교 교원인사규정 등 내부규정에서는 ‘교수로서의 기본적 자질’, ‘학문연구 능력과 실적’, ‘교수(강의)능력과 실적’, ‘학생지도능력과 실적’, ‘국가사회에 대한 기여도’, ‘근무상황’, 학내·학과 내의 인화관계 등의 ‘기타사항’을 심사평정기준으로 정하고 있다. 한편, 구제특별법 제7조는 기간제로 임용된 사립대학 교원의 재임용 여부를 재심사할 때에 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 기초하여 심사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면 피고의 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 객관적인 사항은 그 자체로서 재임용 심사의 기준이 될 수 있다. 뿐만 아니라, 피고의 정관 및 내부규정에서 규정하고 있는 사항은 구제특별법이 정한 재임용 재심사 사유인 ‘학생교육에 관한 사항’, ‘학문연구에 관한 사항’, ‘학생지도에 관한 사항’을 포함하고 있으므로, 피고의 정관 및 내부규정에서 정한 사항들에 기초하여 원고의 재임용을 심사하는 것은 정당하다.

(3) 우리 헌법 제31조 제1항은 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 규정하여 교육을 받을 권리를 헌법상의 권리로 규정하는 한편, 이의 실현을 위하여 헌법 제31조 제4항에서 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성을 법률이 정하는 바에 의하여 보장하도록 규정하고 또한 헌법 제31조 제6항에서는 교육제도 및 교원지위의 법정주의를 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 전문과 제1장 총강에서 밝힌 자유롭고 문화적인 민주복지국가를 이룩하여 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지하고자 하는 헌법이념을 교육에 의하여 실현하고자 하는 것으로서, 교육이란 학생들의 건전한 지식과 인격의 신장을 목표로 하여 학문연구 결과 등을 전수하고 그들을 지도하며 가르치는 것이고, 이러한 교육을 담당하는 교원은 미래사회를 이끌어 나갈 학생들로 하여금 자립하여 생활할 수 있는 능력을 길러주는 공교육제도의 주관자로서 역할을 하여야 한다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 95헌바29 결정, 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정 등 참조). 따라서 사립대학의 대학교수에게 폭넓은 교수(敎授)의 자유가 허용된다고 하더라도, 교육을 받을 기본권을 가진 피교육자인 학생들의 권익과 복리증진에 저해가 되어서는 아니 된다고 할 것이므로, 교육제도의 법정주의를 선언한 헌법 규정에 기초하여 제정된 각종 교육 관련 법률에서 정한 바에 따라 학생의 교육을 받을 권리가 실현될 수 있도록 하여야 하며, 또한 교수재임용에 관하여 공정한 심사를 받을 권리의 기초가 되는 교원지위의 법정주의 또한 교육을 받을 권리의 실현 내지 보장에 근거를 두고 있음에 유의하여야 한다.

나아가, 원고 재직 당시 시행되던 구 교육법 제74조, 제108조에 의하면, 최고의 교육을 담당하는 대학의 교원은 국가의 발전과 더 나아가 인류공영에 이바지할 수 있도록 학문의 연찬과 교육의 원리와 방법을 탐구 연마하는 한편, 항상 학생들에게 모범이 될 품성과 자질을 갖추고 학생들의 인격을 존중하며 지도적 인격을 도야하여야 함을 알 수 있고, 또한 구 교육법에 뒤이어 제정된 교육기본법 제14조는 교원의 경제적·사회적 지위의 우대 및 신분 보장을 규정함과 아울러, 교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위하여 노력하여야 하고 교육자로서의 윤리의식을 확립하는 한편, 이를 바탕으로 학생에게 학습윤리를 지도하고 지식을 습득하게 하며 학생 개개인의 적성을 계발할 수 있도록 노력하여야 함을 규정하고 있다. 특히 교육기본법과 함께 제정된 고등교육법 제16조 및 같은 법 시행령 제5조, 그리고 대통령령으로 규정된 교수자격기준 등에 관한 규정 제1조 등에서는 교원 중 교수의 자격기준 및 자격인정에 관하여 엄격한 규정을 두고 있다.

따라서 위와 같은 헌법 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교수로서는 위에서 본 구제특별법 및 피고의 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 결과 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다 할 것이다.

(4) 원심은 판시 각 인정 사실에 기초하여, 위에서 본 재임용 관련 정관과 내부규정에서 정한 심사평정기준에 적합한지 여부를 모두 살펴본 다음, 원고가 피고의 정관에서 정한 재임용 기준 중, ‘전(前)임용기간 중의 연구실적 및 전문영역의 학회활동’이라는 기준에는 적합한 요건을 갖추고 있었으나, 학업평가 및 평정 등 학생교육의 측면과 학생면담, 진학지도 등 학생지도의 측면, 그리고 학생들에게 모범이 되어야 할 품성과 자질, 지도적 인격, 윤리의식 등 교육자로서의 인격과 품위 측면 등에서 부정적 평가 요소가 있어 결국 ‘학생의 교수·연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’라는 기준에는 현저하게 미달되어 원고가 교수로서의 재임용기준에 적합하지 아니하므로 이를 종합하면 이 사건 재임용 거부결정이 피고의 재량권 범위 내에서 이루어진 것이라고 판단한 후, 이 사건 재임용 거부결정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 이는 위에서 본 재임용 심사에 관한 법리에 따른 것으로서 정당하며, 소송대리인의 주장과 같이 원심이 교육자적 자질만에 기초하여 재량권의 일탈·남용을 판단한 것으로는 볼 수 없다.

따라서 원심판결에 대학교원 임용법리에 대한 위법이 있다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 원고 소송대리인의 상고이유 제3점 및 제4점에 관하여

사실심법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단할 수 있고(민사소송법 제202조), 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).

이 사건에서 원심은, 피고가 이 사건 재임용 거부결정을 할 때에 피고의 정관 및 교수인사규정 등 내부규정에 정하여진 절차와 심사기준에 기초하여 평정하고 심사하였다고 인정하고, 나아가 학생교육 및 지도 등에 관한 여러 객관적인 사실을 인정한 후 이에 기초하여 위 평정이 정당하다고 판단하였는바, 위 법리와 아울러 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 원심이 증거로 채용한 을 제17호증의 4, 5 등 증거와 관련하여 상고이유서에 첨부된 각 사실확인서의 기재만으로는 그 신빙성을 배척하기에 부족하고 원심증인들의 증언을 비롯한 다른 증거들에 비추어 살펴보더라도 위 각 증거의 채용이 논리칙이나 경험칙에 반한다고 보이지 아니한다.

또한, 원고 소송대리인은 원고 제출 논문에 대한 부당한 평정과 원고의 입시문제 출제 오류 지적이 재임용 거부의 직접적·결정적 원인이라고 하면서 이에 관한 원심 판시가 잘못이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 사유들 이외의 다른 사유들을 부정적 평가요소로 삼아 피고의 정관에서 정한 재임용 기준 중 ‘학생의 교수·연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’라는 기준에 미달되어 교수로서의 재임용기준에 적합하지 아니하다는 취지로 판단하였음을 알 수 있으므로, 원고 소송대리인의 위 주장은 원심이 재임용 심사기준으로 삼은 ‘학생의 교수·연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지’라는 기준 및 원심이 인정한 그 기준 미달의 사유들만으로는 재임용을 거부할 근거가 될 수 없어 이 사건 재임용 거부결정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지의 주장이라고 볼 것이다. 따라서 원고 소송대리인의 이 부분 상고이유는 이 사건 재임용 거부결정에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다는 원심의 판단을 다투는 것에 불과한데, 이에 관한 원심의 판단이 정당함은 이미 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관한 판단에서 본 바와 같으므로, 위 주장은 이유 없다.

그러므로 원심판결에 채증법칙 위배 내지 심리미진 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

4. 원고 본인의 상고이유에 관하여

가. (1) 기록에 의하면, 피고는 원심 제2차 변론기일 전에 2006. 11. 3. 및 같은 달 18일 증인신문사항을 첨부하여 소외 1, 소외 2에 관한 증인신청을 하였고, 원고는 각 신문사항을 신청 직후인 같은 달 6일 및 20일 모두 수령하였으며, 원심 재판부는 위 증인들을 기일 외에서 채택하여 원고가 증인신문사항을 수령한 후 한 달 이상 지난 2006. 12. 22. 제2차 변론기일에 임의 출석한 위 증인들을 신문하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 원고가 사전에 증인신청 여부 및 그 신문 내용을 알고 있는 등 위 증인들에 대한 증인신문의 경위에 비추어 보면 원심이 원고에 대하여 기일 외 증인신청의 채택사실을 미리 고지하지 아니하였다 하더라도 그러한 이유만으로 위 증인들의 증언의 신빙성이 배척되거나 감쇄되어야 한다고 단정할 수 없고 결국 그 채증 여부는 사실심법원의 재량에 속하는 것으로 보아야 한다. 따라서 원고가 증인 채택 여부에 관한 통지를 받지 못하였다는 점을 근거로 원심을 탓하는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 당사자는 법원 또는 상대방의 소송행위가 소송절차에 관한 규정에 위반한 경우 민사소송법 제151조에 의하여 그 소송행위의 무효를 주장하는 이의신청을 할 수 있고 법원이 당사자의 이의를 이유 있다고 인정할 때에는 그 소송행위를 무효로 하고 이에 상응하는 조치를 취하여야 할 것이나, 소송절차에 관한 규정이라 하더라도 단순한 훈시적 규정을 위반한 경우에는 무효를 주장할 수 없는바, 원심이 종국판결 선고기간 5월을 도과하거나 변론종결일로부터 2주 이내 선고하지 아니하였다 하더라도 이에 관한 민사소송법 제199조, 제207조 등은 모두 훈시규정이므로 이를 위반하였다는 이유로 무효를 주장할 수는 없다.

한편, 원고가 2006. 9. 15. 원심의 변론재개 및 재판지연, 석명준비명령의 부당성 등을 이유로 민사소송법 제138조에 의한 이의신청을 하고, 같은 해 11. 9. 추가이의를 한 데 이어 같은 내용으로 2006. 12. 14. 및 12. 21. 재차 이의신청을 하였는데, 원심은 2006. 12. 22. 제2차 변론기일에 위 이의신청들을 비롯하여 피고 제출의 증인신문사항이 헌법상 일사부재리 원칙을 위반하였다는 취지의 이의신청 등 원고의 각종 이의신청에 대하여 이를 모두 기각한 바 있으므로, 원심이 원고의 이의신청에 대하여 아무 결정도 하지 않았다는 취지의 주장은 이유 없다.

또한, 피고가 답변서 및 준비서면 등의 제출을 늦게 하였다는 사정이 재판 결과에 영향을 주었다고 볼 수도 없다.

(3) 2005. 1. 27. 법률 제7354호로 개정되기 전의 ‘교원지위향상을 위한 특별법’에 의하여 교육부 교원징계재심위원회가 교원의 징계처분 등에 대하여 진행하는 재심은 재임용 거부결정에 대한 무효확인소송과 절차상 그 성질을 달리하므로, 원심이 교원징계재심위원회에 의한 재심절차가 이루어졌던 원고에 대한 징계처분상의 징계원인사실과 중복되는 사유에 의하여 이루어진 이 사건 재임용 거부결정의 무효 여부를 판단하면서 위 재심절차에서 인정된 사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정하였다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.

(4) 따라서 증인 채택 등 소송절차에 관한 규정을 위반하였거나 일사부재리의 원칙에 반하는 사실인정을 하였다는 등의 사유로 원심에 헌법이나 민사소송법, 민사소송규칙 또는 대법원판례 등을 위반한 위법이 있다는 취지의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

나. 원고 제출 논문에 대한 피고의 심사 평정이 부당하게 이루어졌고 재임용 거부의 직접적·결정적 원인은 원고의 입시문제 출제 오류 지적이라는 취지의 원고의 상고이유는 원고 소송대리인의 상고이유 제3점 및 제4점에 관한 판단에서 살펴본 원고 소송대리인의 주장과 동일하며 그 이유가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점에 근거하여 원심에 사실오인이나 심리미진, 민사소송법 및 대법원판례 위반 등의 위법이 있다는 취지로 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.

다. 이외에도 원고는, 원심이 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결을 근거로 한 원고의 교수지위확인 청구의 적법성 주장에 관하여 판단을 누락하였다고 주장하는바, 원심판결 이유에 의하면 원심이 위 주장에 관하여 명시적인 판단을 하지는 아니하였으나, 이 사건 재임용결정이 무효라는 원고의 주장을 배척한 후 그 무효를 전제로 하여 교수지위에 있다는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판시하였는바, 그 이유설시에 의하면 원심이 민사소송법 제208조에 따라 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도의 판단을 표시한 것으로 볼 수 있어 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 앞서 살핀 바와 같이 원고 주장의 위 대법원판결은 손해배상사건에서의 교원의 가동연한을 판시한 것으로서 교수지위확인 청구를 다룬 사건이 아니어서 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건 재판 결과에 영향을 미치지 못한다.

따라서 위와 같은 원심 판단에 판단누락이나 대법원판례 위반 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유도 받아들일 수 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환