대법원 2007두6212,6229 (2008.10.23)

【원고, 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울대공원 관리사업소장(소송대리인 변호사 고승덕)

【원심판결】 서울고법 2007. 2. 8. 선고 2006누6408, 6415(병합) 판결

【주 문】

원심판결 중 2005. 7. 11.자 관리위탁 또는 유상사용허가 신청 거부처분의 취소 및 부작위의 위법확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 2004. 7. 12.자 관리위탁 또는 유상사용허가 신청 거부처분의 취소 및 부작위의 위법확인 청구 부분

행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 하고(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결 등 참조)문서로 이루어짐이 원칙이라 할 것인데(행정절차법 제17조 제1항), 사인(私人)이 행정청에 대하여 어떠한 처분을 구하는 문서상의 의사표시가 이러한 신청행위에 해당하는지 여부는 그 문서의 내용과 작성 및 제출의 경위와 시점, 취지 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 할 것이다. 한편, 행정재산의 사용·수익허가처분의 성질상 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있으므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조),이러한 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 사인의 적법한 신청에 대하여 행정청이 정당한 이유 없이 그 신청에 따르는 행위를 거부하거나 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하지 아니하는 것은 위법하다 할 것인데, 행정청의 어떠한 조치가 이와 같이 신청에 대한 거부처분에 해당한다고 보기 위해서는 행정청의 종국적이고 실질적인 거부의 의사결정이 권한 있는 기관에 의하여 외부로 표시되어 신청인이 이를 알 수 있는 상태에 다다른 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결,대법원 2005. 8. 19. 선고 2005두425 판결 등 참조).

이 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고의 2004. 3. 9.자 이 사건 제안서 제출행위는 행정청인 피고에 대하여 이 사건 1차 시설의 유상사용허가를 구하는 명시적이고 확정적인 의사표시로서 ‘신청’에 해당하고, 공유재산의 사용·수익허가처분의 성질 및 이 사건 1985. 11. 28.자 피고의 원고에 대한 회신의 경위와 내용, 원고가 설치하여 피고에게 기부채납한 위 1차 시설에 대한 이 사건 대부계약 제9조의 내용 등에 비추어 이 사건 대부계약에 기한 위 1차 시설에 대한 1988. 5. 11.부터 2004. 7. 10.까지 16년 2개월의 무상사용기간이 종료된 후 피고에게 유상사용허가를 신청할 법률상 혹은 조리상의 권리를 가지는 원고의 위 제안서 제출형식의 신청행위에 대하여 피고가 아직 어떠한 거부처분을 한 사실이 없고 2004. 7. 12.자 및 2005. 7. 11.자로 각 최대 1년의 임시사용허가처분을 한 것은 원고의 위 신청에 대한 검토를 마칠 때까지의 임시적인 작위처분에 불과하여 이를 거부처분으로 볼 수는 없어 이 사건 항고소송으로 취소를 구할 거부처분은 존재하지 아니하고, 다만 원고의 2004. 3. 9.자 신청에 대해 상당한 기간이 지난 원심 변론 종결 시까지 아무런 처분을 하지 아니한 것은 법률상의 응답의무를 위반한 위법한 부작위에 해당하여 원고에게는 그 확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 2004. 7. 12.자 관리위탁 또는 유상사용허가 신청 거부처분의 취소 및 부작위의 위법확인 청구에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

이 부분 원심판결에는 원고 및 피고의 각 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 2005. 7. 11.자 관리위탁 또는 유상사용허가 신청 거부처분의 취소 및 부작위의 위법확인 청구 부분

기록에 의하면, 원고의 2004. 3. 9.자 신청에 대한 피고의 2004. 7. 12.자 임시사용허가처분이 사실상 신청에 대한 거부처분에 해당한다는 이유로 원고가 그 취소 등을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 제1심 소송 계속중에 위 임시사용허가기간(2004. 7. 11. ～ 2005. 7. 10.)의 만료에 대비하여 2005. 3. 30.자 및 2005. 6. 29.자로 위 1차 시설에 대하여 피고가 무상사용기간 만료 후 10년의 유상사용을 확약하였다는 이유로 10년의 유상사용허가를 구하는 확정적인 취지의 신청서를 피고에게 제출하였으나, 이에 대하여 피고가 관계 법령상 원고가 구하는 10년의 유상사용허가는 허용되지 아니한다는 이유로 위 신청서를 반려하고 대신 직권으로 새로운 사업자가 결정되면 종료한다는 조건부로 2005. 7. 11.부터 2006. 7. 10.까지 1년의 임시사용허가처분을 통보하자 이에 원고가 위 임시사용허가처분이 위 2005. 3. 30.자 및 2005. 6. 29.자 신청에 대한 사실상의 거부처분에 해당한다고 주장하면서 그 취소 등을 구하는 제1심의 병합소송을 제기한 사실, 위 각 소송의 병합을 전후하여 원고가 주장하는 위 확약에 근거한 10년의 유상사용허가의 신청에 대해 피고는 일관되게 관련 법령상 허용되지 아니한다는 등의 이유로 이를 허용하지 않는다는 취지의 처분을 하였다고 주장하여 왔고, 원고 및 피고 모두 각 상고이유에서 같은 취지의 주장을 하고 있는 사실 등이 인정된다.

위 인정 사실과 앞서 본 신청 및 거부처분의 해석에 관한 법리에 의하면, 원고의 위 2005년도 제2차 신청은 이 사건 무상사용기간의 만료에 즈음하여 원고 참여하의 새로운 민자사업방식에 의한 50년 내지 100년의 장기간 유상사용방안을 제안하면서 그에 대한 피고의 의사를 타진하는 포괄적이고 일반적인 취지의 신청에 불과한 2004년도 제1차 신청과 달리 그 주장의 확약사실에 기한 10년의 유상사용 등을 구하는 확정적인 취지의 신청이라 할 것이고, 이에 대해 피고 또한 종국적이고 명시적인 거부의사를 밝힌 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 내용의 제2차 신청에 대해서까지 피고의 거부처분 등 응답이 없었다는 이유로 위 거부처분의 취소를 구하는 주위적 청구를 각하하고 그 부작위의 위법확인을 구하는 예비적 청구에 대해서만 판단한 것은 원고의 제2차 신청의 취지를 오해하고 행정청에 대한 신청 및 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 원고 및 피고의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원고 및 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 2005. 7. 11.자 관리위탁 또는 유상사용허가 신청 거부처분의 취소 및 부작위의 위법확인 청구 부분에 관한 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하고, 원고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안