서울고등법원 2008노1343 (2008.12.05)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 이재현

【변 호 인】 변호사 장철우

【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2008. 5. 8. 선고 2007고합156, 166(병합), 167(병합), 168(병합), 207(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 원심 판시 제1의 가, 나, 다, 라-1, 라-2, 라-3, 라-4죄, 제2죄, 제3죄, 제4죄, 제5죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제1의 라-5, 라-6, 라-7, 라-8죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.

이 판결 선고 전의 구금일수 251일을 위 징역 2년의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

변호인이 그 항소이유서 제출기간을 도과하여 2008. 9. 2. 제출한 항소이유보충서는 피고인의 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 본다.

가. 사실오인

피고인은 이 사건 각 범행 당시 부담하고 있던 각종 부채를 공제하더라도 여러 공사현장에서 건축 진행 중이었던 빌라건물 및 토지 등의 시세가 100억 원이 넘어 변제 자력이 충분하였음에도 매수한 사우나 건물에 대한 대출이 갑자기 취소되거나 당초 약정된 대여 금액이 줄어드는 등의 예상치 못한 사정으로 인하여 피해자들에게 차용금을 변제하지 못하게 된 것일 뿐 원심 판시와 같이 피해자들을 상대로 금원을 편취할 범의가 있었던 것은 아니다.

나. 양형부당

이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량(합산 징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 무죄 주장은 하였고 이에 대하여 원심이 각 피해자별로 매우 상세한 사정들을 들어 그 유죄의 이유를 적절하게 설시하였는바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 비추어 인정되는 다음과 같은 피고인의 자산상태와 아래 각 범죄사실 부분에 관한 추가적인 사정들을 종합적으로 고려해 보면, 결국 피고인에게 편취 범의가 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

(1) 피고인의 자산 상태

피고인은 2004년 12월경부터 2006년 1월경까지 사이에 걸친 이 사건 각 범행 기간 중에 그 자신은 신용불량자였고 각종 대출금 및 차용금 채무가 무려 82억 5,000만 원에 달하였던 반면, 피고인이 소유하고 있던 마곡동 토지는 문화재보호구역 내에 포함되어 있는데다 그 토지상에 설정된 가압류 등 권리관계가 해결되지 아니하여 그 지상에 건축허가가 나지 아니한 상태였으므로 피고인 스스로도 별 자산가치가 없다고 진술하고 있고, 2003년 10월경 자기 자본 없이 사실상 부채만으로 인수한 부천시 소재○○병원 건물에 대하여는 2005년 8월경부터 경매가 진행중이었으나(피고인 스스로도 위 건물에 대하여서만 당시 30억 원 이상의 채무가 있었다고 진술하고 있다.) 2007년초에 결국 낙찰된 금액이 30억 원에도 미치지 못하였으며, 김포시 소재 빌라 56세대의 신축공사는 자금부족으로 60% 가량의 진척도 되지 아니한 상태에서 공사가 중단되어 있었고 피고인 스스로 위 빌라에 관하여 9억 원 이상의 공사대금채무가 있었다고 진술하고 있다.

따라서 위 기간 동안 계속 도래하는 차입자금의 변제기로 인해 피고인은 극심한 자금부족에 시달렸던 것으로 보이고, 피고인이 주장하는 김포시 빌라의 자산 가치는 완공 후의 예상평가액에 불과할 뿐 채무변제를 위한 현금화도 매우 어려웠던 상태이며, 위와 같은 피고인의 주장 외에 위 자산들의 시세가 실제로 100억 원이 넘는다는 등 넉넉한 자산 가치를 유지하고 있었다고 볼 아무런 자료도 없다.

(2) 원심 판시 제1의 나.항 범죄사실 (피해자공소외 1(대법원판결의 공소외인))

이 사건 기록에 의하면, 피고인은 비록공소외 1과 이 사건 사우나 건물의 매매계약을 체결할 당시에는 매매잔금을 편취할 의사가 없었고, 또한 잔금지급 전에 먼저 이전등기를 받을 당시에도 실제로 그 이전등기를 받아서공소외 1과 약속한 대로 이를 상호저축은행에 담보제공하고 16억 원을 대출받을 의사와 능력은 있었으며, 대출 후에는공소외 1에게 잔금 일부를 지급하고공소외 1의 채권자들에게공소외 1을 대위하여 변제하는 등으로 대출금의 일부를 사용한 후 나머지 대출금을 자기가□□건설 주식회사를 통해 진행중이었던 빌라 등의 건축사업자금으로 사용하여 빌라 등을 완공·분양한 뒤 그 수입금으로 매매잔금을 완불하려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.

또한공소외 1이 2006. 1. 23. 피고인에게 작성해 준 동의서(증 제11호증)에서 채권자들에게 지급하는 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 돈을□□건설 주식회사가 임의 사용하는 것에 동의한다고 기재한 부분을 보더라도,공소외 1과 피고인 사이의 약정 그 자체에서 대출 이후에 대출금으로 잔금을 완불하는 것보다는 추후에 신축공사가 종료된 후 잔금을 지급하도록 예정되어 있었음을 알 수 있다.

그러나, 피고인이공소외 1에게 잔금의 담보조로 제공한 유치권도 그 목적물의 잔존가치가 거의 없고 앞서 피고인의 자산 상태에서 본 바와 같이 당시 부채와 사업부진으로 피고인의 전반적인 재정 상태가 열악한 상황이어서 장차 매매잔금을 완급할 능력이 없었다고 보이는바, 이런 상황에서 잔금수령과 동시에 등기를 해줄 의무가 있을 뿐인공소외 1에게 마치 잔금을 약속대로 완급할 의사와 능력이 있는 것처럼 잔금을 충분히 완불할 수 있다는 취지로 거짓말하여(원심이 이전등기를 해주면 이를 담보로 대출받아 잔금 일부를 지급하겠다는 피고인의 말 부분까지 거짓말인 것처럼 설시한 것은 잘못이나, 그 이후에 설시한 부분은 거짓말에 해당하고 그로써 기망행위를 인정하기에 충분하다.) 이를 믿은공소외 1로부터 이 사건 사우나 건물의 이전등기를 먼저 넘겨받은 것은 위 건물 중 잔금 상당액 부분을 편취하려는 의도에서 저지른 편취행위로 충분히 인정할 수 있다.

(3) 원심 판시 제1의 다.항 범죄사실 (피해자공소외 2)

① 피고인이 검찰에서공소외 2가 위 사우나 건물에 투자한 것이 있어공소외 2에게 1억 원 정도를 줄 돈이 있다고공소외 1이 인정하였다는 취지로 진술하고 있는 점, ②공소외 1도, 경찰에서공소외 3,4로부터 위 사우나를 전전 양도받은공소외 2가 관리비, 시설비 등을 부담하여 위 사우나를 운영하였고 그로부터 임대료, 점유료 등으로 5,000만 원을 수차례에 걸쳐 수수하였다고 진술하였으며, 당심 법정에서도공소외 3이 그 처남인공소외 5 명의로 영업권을 만들어 놓고 잠시 영업을 하다가 중단하였으나 나중에 상당 기간 동안 이를 실질적으로 운영한 것은공소외 2고 그로부터 장기간에 걸쳐 사용료조로 돈을 지급받았다고 진술하고 있는 점, ③□□건설 주식회사와공소외 2 사이의 이 사건 약정서에공소외 4가공소외 2에게 위 사우나의 운영권을 위임하였다는 내용의 위임장이 첨부되어 있는 점(2007형제27410 수사기록 제40 내지 44쪽), ④ 피고인은 2006. 2. 7.경공소외 2와 위 영업권 포기약정을 체결할 때는 이미 앞서 본 바와 같이 위 사우나 건물에 관한 16억 원의 대출이 무산된 상태로서공소외 1에게 위 사우나 건물의 매매대금의 잔금을 지급하기도 사실상 어려운 처지에 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 사우나 건물의 매수인인 피고인으로서는공소외 2의 영업권을 인정하지 아니할 경우공소외 2를 상대로 명도소송을 제기할 수 있었을 것으로 보이는데도, 그를 조속히 퇴거시키기 위해 그 영업권을 그대로 인정한 채공소외 2가 요구한 금액에 근접한 2억 7,000만 원을 2개월이라는 다소 촉박한 기한 내에 지급하기로 하는 내용으로 스스로 약정함으로써공소외 2를 기망한 것으로 판단된다.

(4) 원심 판시 제4항 범죄사실 (피해자공소외 6)

① 피고인의 주장과 같이공소외 6이 4억 원을 일시에 대여하기 어렵다고 하는 바람에 일시에 전액을 상환하지 아니하면 국민은행 온양지점에 대한 근저당권의 피담보채무를 변제할 수 없었던 관계로 차용조건을 변경하여 피고인이 다른 용도에 사용하기로 하고 3억 1,800만 원을 차용하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려공소외 6은 수사기관에서 자신의 어머니를 통해 피고인이 대여금을 근저당권의 해지에 사용하지 않고 다른 용도에 쓴다는 말을 전해 듣고는 그 뒤에는 피고인에게 돈을 빌려 주지 않았다고 진술하고 있고, 피고인도 검찰에서 당초부터공소외 6측으로부터 차용한 돈으로 국민은행 채무를 상환할 생각이 없었고 우선 급한 자금이 필요했던 금융권 대출에 상환하는 데 사용하려고 했다는 취지로 이에 부합하는 진술을 하고 있어 위 주장은 받아들일 수 없다.

② 또한 피고인은공소외 6으로부터 교부받은 건물감정료 2,000만 원과 공정증서를 작성해주면서 교부받은 3,000만 원이 근저당권 승계 명목으로 차용한 3억 1,800만 원에 포함된 것이라는 취지로 주장하나,공소외 6이 경찰에서 2005. 1. 19. 피고인의 요청을 받고 4억 원을 피고인에게 대여하기 위해 수차례에 걸쳐공소외 7에게 교부하였고 이와 별도로 같은 해 3월 중순 내지 말경에 감정회사의 계좌로 감정료 2,000만 원을,공소외 8 계좌로 3,000만 원을 각 송금하여 피고인에게 추가로 대여하였다고 진술하고 있고, 피고인도 검찰에서 2005년 1월과 2월 사이에공소외 8과공소외 7을 통해공소외 6으로부터 약 3억 6,000만 원을 차용하였고 나중에 그와 별도로 위와 같은 명목으로 5,000만 원을 차용하였다는 취지로 이에 부합하는 진술을 하고 있으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장

살피건대, 피고인은□□건설 주식회사를 설립하여 동시에 여러 군데 건축사업을 추진하면서 구체적인 자금조달계획이나 사업추진계획 없이 거액의 자금을 조달하는 과정에서 누적된 부채로 인해 극심한 자금 압박을 받던 중 타인들과 공모하여 이 사건 각 범행을 저질러 다수의 피해자들에게 29억 원이 넘는 재산상 피해를 가하여 상환이 임박한 기존 채무의 변제에 사용하는 등 범행기간, 범행수법, 경위, 피해규모 등에 비추어 보면 죄질이 매우 중하여 엄벌이 필요하다.

그러나 한편으로 피고인은 이 사건으로 장기간 구금생활을 하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 건축사업을 무리하게 추진하던 과정에서 빚어진 자금압박을 해결하고자 이건 각 범행에 이르게 된 동기, 원심에서 뿐만 아니라 당심에 이르러서도 일부 피해자들과 추가로 합의하는 등 피해회복을 위해 노력함으로써 합의된 피해금액이 합계 약 14여억 원에 이르는 점, 일부 범행은 원심 판시 전과 범죄 사건과 함께 재판받을 수 있었던 점 등 여러 유리한 정상도 있는바, 이러한 여러 사정에다 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록상 나타난 여러 사정을 고루 참작하면 원심이 선고한 형이 다소 무거워 부당하다고 보인다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄 사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호,제3조 제1항(명의신탁의 점, 징역형 선택),특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 제1항(공소외 1에 대한 사기의 점), 각형법 제347조 제1항(공소외 2,6,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 각형법 제347조 제1항,제30조(공소외 20,21,22에 대한 사기의 점, 징역형 선택)

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단,제39조 제1항 전문[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄,공소외 2,6,9,10,11,12,17,18,19,20,21,22에 대한 각 사기죄와 판결이 확정된 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 상호간]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[① 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄,공소외 2,6,9,10,11,12,17,18,19,20,21,22에 대한 각 사기죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중, ②공소외 13,14,15,16에 대한 각 사기죄 상호간, 범정이 가장 무거운공소외 15에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

【양형의 이유】앞서 본 양형에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다.

판사 송영천(재판장) 이영한 이화용