대법원 2006도6994 (2009.02.12)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 조자룡

【원심판결】 광주고법 2006. 9. 21. 선고 2006노215 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간을 경과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 업무상횡령죄의 성립시기와 관련된 상고이유에 대하여

업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결,대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 참조).

원심은, 피해자 조합은 산림조합법(구 임업협동조합법)에 의하여 설립된 지역조합으로서산림조합법 제12조가 규정하고 있는 목적을 달성하기 위한 범위 내에서 일정한 영리활동을 할 수 있고(같은 법 제46조 및 피해자 조합의 정관), 간부 직원은 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 점(특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 및같은 법 시행령 제2조 제51호) 등에 비추어 보면, 피해자 조합이 영리를 주된 목적으로 하는 사기업과 같이 조합 자체의 영리활동을 유지·확장하기 위하여 비자금을 조성·관리할 필요까지는 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 비자금의 조성 과정에는 피해자 조합의 일부 직원들만이 관여하였고 3,200여 명에 이르는 피해자 조합의 조합원들 중 조합장인공소외인을 제외한 다른 조합원들은 그 조성사실조차 몰랐던 점, 이 사건 비자금은 주로 피해자 조합의 금고에 수표 또는 현금으로 보관되었는데 그 금고는 피해자 조합이 신용사업을 운영하면서 사용한 금고와는 다른 것으로 보이는 점, 피고인들은 2002. 8.경부터 2005. 9.경까지 영림단 등 계약상대방에게 실제의 비용보다 부풀린 금액을 명목상 지급하는 형식을 취한 다음 그 차액을 지급하지 않거나 또는 일단 지급하였다가 다시 이를 반환받는 방법으로 합계 1,166,385,260원 상당의 이 사건 비자금을 조성하였고, 조합장과 상무 및 지도과장만이 비자금의 지출 용도와 금액을 결정하였으며, 그 결정은 아무런 기준 없이 그때그때 자의적·즉흥적으로 이루어진 것으로 보이고, 위 3인 사이에 그 사용내역을 점검하거나 확인하기 위한 장부도 작성되지 아니한 점, 이 사건 비자금의 대부분은 피고인들을 비롯한 피해자 조합의 직원들이 매년 명절이나 연말 등에 나누어 가지거나 사업과 관련된 기관의 임직원들에게 음성적으로 공여하는 등의 목적으로 사용되었고 피해자 조합을 위하여 정당한 용도로 사용된 것으로 볼 만한 금액은 미미한 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 이 사건 비자금을피고인 3 또는피고인 2에게 따로 보관하도록 하는 방법으로 조성한 시점에 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었으므로 이 사건 비자금의 각 조성행위 자체로써 이 사건 각 업무상횡령죄가 기수에 이르렀고, 비록 피고인들이 이 사건 비자금 중의 일부를 피해자 조합의 업무와 관련된 용도로 사용하였다고 하더라도, 횡령죄의 성립에 영향을 미치지 못한다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상횡령죄의 성립 시기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 이 사건 각 범죄는 포괄일죄가 아니라는 취지의 상고이유에 대하여

수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 성립하고(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결,대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결,대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 참조),또한 수개의 업무상 횡령행위 도중에 공범자의 변동이 있는 경우라 하더라도 그 수개의 행위가 위와 같은 기준을 충족하는 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 참조).

원심이 유지한 제1심판결은, 이 사건 각 범행은○○군산림조합의 조합장 및 임직원으로 근무한 피고인들이 비자금을 조성한 후 이를 임의 사용한 것으로서 피해자가 모두○○군산림조합인 점, 피고인들은 각 영림단장과 사이에 실제 지급할 공사비보다 부풀린 금액으로 공사도급계약서를 작성한 후 각 영림단장에게는 실제 지급할 공사비만 교부하면서 그 차액은 지급하지 않거나 또는 외형상 직영방식에 의할 경우에도 실제보다 부풀린 금액을 영림단원들의 계좌에 입금하였다가 실제 지급하기로 한 금액과의 차액을 돌려받는 등의 방법으로 비자금을 조성함으로써 이 사건 각 범행의 태양이 동일하다고 볼 수 있는 점, 더욱이 피고인들 스스로 위와 같은 비자금 조성행위는 이 사건 이전부터 내려온 관행이라고 주장하고 있는데 이 사건 각 업무상 횡령은 각 행위시마다 새로이 공모하여 행하여진 것이 아니라 무육간벌사업의 경우는 연초에 각 영림단에게 실제로 지급할 단가를 결정하여 당해 연도 사업분은 미리 정해진 단가에 의하여 지급하는 등 단일한 범의하에서 이 사건 각 범행이 이루어진 점, 이 사건 각 범행 도중 공범자들의 범위에 일부 변동이 있었다고 하더라도 이는 조합 내 사무분담의 변경에 기인한 것에 불과한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 범행은 피고인별로 포괄일죄에 해당된다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄의 성립 여부 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 공동정범의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여

원심이 그 판시와 같이피고인 1,2,5에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범의 책임을 면할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여

피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수