서울고등법원 2008노3355 (2009.07.23)

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 피고인 및 검사

【검 사】 이재덕외 1인

【변 호 인】 법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 3인

【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008고합1093 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인 내지 법리오해

(가) 공소외 1의 당사랑채권 매입과 ◇◇◇◇당의 비례대표 국회의원 후보자 공천 사이에 대가성이 있었는지 여부에 관하여

① ◇◇◇◇당은 종전에 다른 정당에서 비례대표 국회의원 후보자를 공천한 사례를 검토하던 중, 중앙선거관리위원회 담당자로부터 종전에 다른 정당들이 관행적으로 해오던 비례대표 국회의원 후보자 공천의 대가로서 무상으로 증여하는 헌금(이하 ‘공천헌금’이라고 한다)이 위법함을 알고서는 이러한 검토를 중지하고, 당 공식계좌를 통한 당사랑채권(이하 ‘당채’라고 한다) 발행 및 판매를 통하여 투명한 정치자금의 조달을 적극적으로 추진하였고, ② 이 사건 당시 ◇◇◇◇당의 재정상태가 시중금리와 당채이율 간의 차액 상당 이익을 대가로 제18대 국회의원선거(이하 ‘제18대 총선’이라고 한다)의 비례대표 국회의원 후보자(이하 ‘비례대표 후보’라고 한다)를 공천해야 했을 만큼 궁핍하지는 않았으며, ③ 피고인과 공소외 1이 2008. 3. 18.경부터 같은 달 23.까지 사이에 만남 및 전화통화를 통하여 피고인이 공소외 1에게 당채 매입을 대가로 비례대표 후보 □번을 주기로 약속한 사실이 없고, ④ 공소외 1은 비례대표 후보 □번을 확정 통보받은 이후 후보등록 마감시간이 다 되도록 기탁금 1,500만 원조차도 납부하지 않았고, ◇◇◇◇당 총무팀 직원으로부터 공직후보자용 범죄경력조회서 등을 보완할 것을 요구받자 그제서야 발급받아 제출하는 등 사전에 이미 공천거래를 한 사람으로서의 행동과는 전혀 동떨어진 행동을 하였으며, ⑤ ◇◇◇◇당은 공소외 1의 재력보다는 ◇◇◇◇당의 비례대표 후보 중 유일하게 열린우리당 정책위원회 부위원장 등의 화려한 경력의 외부인사라는 점을 중요하게 판단하여 그를 비례대표 후보 □번으로 선정하였고, ⑥ 피고인은 지역구 국회의원 후보자 및 비례대표 후보의 공천을 ◇◇◇◇당의 중앙당 공직후보자추천 심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’라고 한다)에서 결정하도록 위임한 다음, 공천심사위원회 위원장의 권한을 존중하여 공천순위에 일체 관여한 사실이 없었고, 피고인은 ◇◇◇◇당의 모든 당무를 총선승리본부 부본부장에게 위임한 상태에서 피고인의 지역구 선거운동에 전념하였으므로, 공소외 2와 공모하여 공소외 1과 사이에 공천거래를 할 상황이 아니었으며, ⑦ ◇◇◇◇당은 공소외 1의 끈질긴 요구를 거절하고 과감하게 원칙에 따라 공소외 1을 상대로 당선무효소송을 제기하였고, 대법원은 위 당선무효소송에서 ‘◇◇◇◇당은 공소외 1에게 금고 이상의 형의 범죄경력이 있었던 사실을 알았더라면 공소외 1을 비례대표 후보로 결정하지 않았거나 명부상 순위를 낮추었을 것이고, 선거 결과 공소외 1은 국회의원직에 당선될 수 없었던 사실을 알 수 있다’는 취지의 판시를 하였고, ⑧ ◇◇◇◇당의 비례대표 후보 공천 당시 공소외 1은 공천대가는 물론 기탁금조차 내지 않은 반면에, 비례대표 후보 □번공소외 6은 8,000만 원을 대여금으로, 비례대표 후보 □번공소외 5는 3억 원을 대여금 또는 당채 매입대금으로, 비례대표 □번 후보 공소외 8은 2억 원을 대여금으로 ◇◇◇◇당에 각 지출한 상태였으므로, 피고인은 비례대표 후보 공천의 대가로 공소외 1에게 ◇◇◇◇당의 당채를 매입하도록 한 사실이 없음에도, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(나) 시중금리와 당채이율 연 1% 사이의 차액이 재산상의 이익에 해당하는지 여부에 관하여

① 주식회사 등 영리를 목적으로 하는 영리법인이 저리로 금원을 차용하였다면 이는 재산상의 이익에 해당될 수 있지만, 아무런 수익적 활동 없이 정치적 결사로서 비영리법인에 속하는 정당인 ◇◇◇◇당이 정당활동을 위하여 저리로 금원을 차용하였다면 그 금리 차액 상당을 일률적으로 재산상의 이익으로 단정할 수 없고, ② 국내 금융시장에서도 사실상 이자수입을 목적으로 하지 않는 채권이나 저축의 경우 저리의 이율을 적용하기도 하고, 정부의 주택정책에서도 저리의 이율을 적용하기도 하며, 국제 금융시장에서도 제로금리 내지 연 1% 미만의 저금리가 추세로 자리잡고 있으므로, 시중금리와 당채이율 연 1% 간의 차이 상당을 재산상의 이익으로 단정할 수 없으며, ③ 시중금리는 실질금리, 예상 인플레이션율, 위험 프리미엄, 기타 요인(수수료나 채무자와의 특수 관계)을 종합하여 산정된 명목금리를 말하는 바, 당채의 경우는 채무자의 부도 위험성의 대가를 의미하는 위험 프리미엄이 0에 가깝고, 수수료도 없기 때문에 명목금리가 낮게 산정되므로, ◇◇◇◇당의 당채 명목금리 연 1%가 결코 저리라고 할 수 없고, ④ ◇◇◇◇당은 비영리법인으로서 비록 저리로 금원을 차용하더라도 원금상환 외에 별도로 연 1%의 이자를 부담하여야 하는 재산상의 손해를 입은 반면에, 공소외 1은 당채 매입대금을 사실상 자신의 선거비용으로 사용하고도 원금 및 연 1%의 이자 채권자로서 재산상의 이익을 얻게 되었고, ⑤ 민주노동당이 2002년 대통령선거를 앞두고 발행한 당채인 국민채권은 이율이 0%이고, ‘대선 득표율이 선거비용 보전을 받을 수 있는 15% 이상 득표할 경우에는 채권구입자에게 전액을 돌려주고, 15% 미만에 그칠 경우 채권이 소멸된다’라는 조건을 정하고 있었음에도 중앙선거관리위원회로부터 합법적 유권해석을 받아 당채 판매를 실행하였던 바, ◇◇◇◇당의 당채는 무상이 아닌 연 1%의 이율의 당채이고, 상환기간이 1년 또는 3년으로 명시하고 있으며, 채권소멸조항과 같은 별도의 단서조항도 없기 때문에 민주노동당의 위 당채에 비해 매입자에게 유리한 조건이며, ⑥ ◇◇◇◇당 입장에서는 당채를 저리로 발행하는 것이 당의 신뢰도를 제고하고, 강한 전략적 동반자를 선별하게 되는 것이고, 금리발행조건을 ◇◇◇◇당에서 정하는 것이 자기책임 원리에도 부합하는 것이며, 중앙선거관리위원회도 이러한 당채 발행의 적법성을 인정해 주었으므로, 위와 같은 사정을 종합하면 ◇◇◇◇당은 시중금리와 당채이율 연 1% 간의 차액을 재산상의 이익으로 얻었다고 할 수 없음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(다) 피고인의 차액 금리 상당의 대가성 및 재산상의 이익의 제공에 대한 고의 여부에 관하여

① 피고인은 공소외 1을 ◇◇◇◇당의 비례대표 후보 □번으로 공천하는 과정에서 결정적 역할을 한 사실이 없었고, ② 피고인은 공소외 15의 소개로 2008. 3. 18. 공소외 1을 처음으로 잠깐 만난 뒤 그의 후보공천에 관한 사항을 공소외 4 인재영입위원장 등 담당관계자에게 넘겼을 뿐이며, ③ 피고인은 공천심사위원도 아니었을 뿐 아니라, 당시는 지역구 선거운동에 전력하던 상황이라 중앙당에서 당규에 따라 이루어지는 공천과정에 관여할 수도 없었고, ④ ◇◇◇◇당은 수개의 시민단체들이 주축이 되어 창립된 당으로서 피고인이 임의로 비례대표 후보 공천을 좌지우지할 수 있는 권한이 없었으므로, 피고인에게는 공소외 1로부터 공천대가로 차액 금리 상당을 ◇◇◇◇당에 제공하게 하고, 그 대가로 공소외 1에게 비례대표 후보 □번을 주기로 하였다는 점에 대한 고의가 없었음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(라) 공소외 1의 종전 진술의 증거능력 및 증명력에 관하여

검사의 이 사건 공소제기는 주로 공소외 1의 진술에 기초하고 있는데, 공소외 1의 검찰에서의 진술은 검사가 공소외 1에게 술을 먹이면서 피고인에 대하여 불리한 진술을 해주면 국회의원직을 유지하게 해주겠다고 회유·협박하여 얻은 것이고, 공소제기 된 이후 1심 법원에서의 법정 진술 역시 위와 같은 회유·협박의 연장선상에서 이루어진 진술이므로, 임의성이 없거나 위법수집증거에 해당되어 증거능력 내지는 증명력이 없음에도 불구하고, 공소외 1의 진술을 근거로 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 증거능력 내지 증명력에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 법령위반

검사는 아래 무죄부분란의 제1의 가.⑴항의 공소사실의 요지 기재와 같이 피고인이 공소외 1을 ◇◇◇◇당의 비례대표 후보로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 금품을 제공받았다는 취지로 기소하였을 뿐인데도, 원심은 공소장변경도 하지 않은 상태에서 원심 판시 범죄사실을 인정하고, 공소외 1이 입금한 6억 원을 ◇◇◇◇당의 비례대표 후보 추천과 관련된 당채 매입대금이라고 판단한 다음, 피고인에게 유죄를 선고하였으므로, 이러한 원심에는 공소장변경에 관한 형사소송법 등의 법령위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(3) 양형부당

피고인이 공천거래를 하여 개인적으로 이익을 취한 것은 아닌 점, 재산상의 이익이라는 차액 상당 금리도 이른바 공천대가로서는 미미한 정도에 불과한 점, 공소외 1의 당채 매입대금 전부는 선거비용으로 적법하게 집행된 점 등 여러 가지 정상을 참작할 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

(1) 공직선거법위반의 점에 대한 사실오인

① 공천헌금을 받는 범행은 공직을 매수하는 범행이고, 당대표 등 결정권자가 금품을 수수하는 범행이며, 당 내부적으로도 핵심적인 내부인사만 알 수 있는 범행이고, 공천을 받지 못하거나 당선이 되지 않은 경우 금품을 반환하는 경우도 있으나 이는 차용하는 것이 아니라 증여하는 것이고, ② 공소외 2가 당의 수입을 당채 판매, 특별당비와 당 발전기금 납부의 방법으로 충당하려고 하였다는 사실 자체가 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격과 명목을 판단하는 정황이 될 수 없고, 오히려 자금의 성격과 명목은 자금이 수수된 당시의 정황에 의하여 판단해야 하며, ③ 피고인과 친분있는 외부인사나 비례대표 후보와 무관한 당직자들 및 다른 비례대표 후보들과는 달리, 공소외 1은 자신이 출연할 사재가 없음에도 불구하고 당선가능성이 높은 비례대표 후보 □번 공천을 받기 위하여 6억 원의 자금을 빌려서 낸 것이고, ④ 비례대표 후보 □번 내지 □번까지인 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 8은 ◇◇◇◇당에 돈을 내고 공천을 받은 것이지, 그 당시 자금을 낼 수 있는 능력이 있는 사람을 의미하는 것은 아니며, ⑤ ◇◇◇◇당의 재정상태가 극도로 악화되었다는 정황은 오히려 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 것에 대한 근거이고, ⑥ 공소외 1이 자신이 입금한 6억 원이 당채의 매입을 위한 돈이었다는 취지로 진술하는 것은 그 경위에 대하여 일관성이 없는 점에 비추어 공천헌금이라는 실체를 은폐하려는 것이며, ⑦ 공소외 1이 입금한 돈은 입금 당시에는 ◇◇◇◇당 내에서 그 자금의 성격, 입금경위 등이 특정되지 않고 있다가 나중에 일부는 특별당비로, 일부는 당채 매입으로 정리된 것이므로, 공소외 1의 입금행위 자체가 전형적인 공천헌금에 해당하고, ⑧ 공소외 1이 6억 원을 입금할 당시에는 이를 당채 매입대금으로 정한 사실이 없었으므로, 공소외 1이 당채를 매입할 자격이 있었다고 하더라도 이것만으로 위 6억 원이 당채 매입대금이라고 할 수 없고, 오히려 ◇◇◇◇당으로부터 당채증서를 교부받은 공소외 13, 공소외 16은 당원이 아니고 ◇◇◇◇당과 당채 매입을 하기로 협의한 사실이 전혀 없어 당채를 매입할 자격이 없는 사람들이었으며, ⑨ 공소외 2가 공소외 1에게 6억 원의 출연을 요구할 뿐 특별당비 또는 당 발전기금을 내라고 요구하지 아니한 채 명목이 특정되지 않은 돈을 주고 받았다가 사후에 당채로 정리하였다면 이는 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 근거이고, 입금된 돈의 성격에 대한 결정권도 ◇◇◇◇당측에 있었다고 보이고, ⑩ 공소외 1이 6억 원을 입금한 당일 그 중 3억 원은 즉시 기존 ◇◇◇◇당의 채무에 대한 변제에 쓰였고, 공소외 1이 공소외 13, 공소외 16 명의로 송금한 것은 이미 과거에 선거법위반 전력 등 범행의 경험이 있어 자신의 이름으로 입금할 경우 공천헌금이라는 점이 다른 일반 당직자들과 선거관리위원회 등에 알려지게 되어 범행이 노출되기 때문이었으며, ⑪ 공소외 2가 제18대 총선 이후 재정계획을 수립하면서 만기 1년의 당채를 상환할 계획을 수립할 것을 요구하고 있었다는 것은 이미 검찰 수사가 진행되고 또한 공소외 13, 공소외 16에게 당채증서가 교부되고 난 이후의 상황으로 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격을 설명해 주는 정황이 아니고, ⑫ 공소외 1이 ◇◇◇◇당 내에서 자신이 당채 매입대금을 입금하였다고 말한 것은 추후 당채 매입을 기정사실화하기 위한 허위진술일 가능성이 높으며, ⑬ 공소외 13, 공소외 16에 대한 당채의 발행이 검찰 수사 후 시급하게 이루어 진 것은 공소외 13, 공소외 16에게 당채증서가 요건에도 맞지 않게 교부되었던 점, 공소외 1이 그 구체적인 당채 매입경위에 대하여 수시로 말을 바꾸었던 점 등을 함께 고려하면 공소외 1이 입금한 6억 원이 공천헌금이라는 근거이고, ⑭ 공소외 1이 자신에게 돈을 직접적으로 조달해 준 공소외 13, 공소외 16에게 당채 매입사실을 알리지 않았고, 이에 공소외 13이 ◇◇◇◇당에 공소외 1이 입금한 돈을 공천헌금으로 이해하였다는 것은 중요한 정황이므로, 이러한 사정을 종합하여 보면, 공소외 1이 입금한 6억 원은 당채 매입대금이 아닌 공천헌금임에도 불구하고, 공소외 1이 입금한 6억 원을 당채 매입대금이라고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

(2) 정치자금법위반의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해

① 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격은 위에서 본 바와 같이 당채 매입대금이 아니라 공천헌금에 해당하고, ② 공소외 1이 입금한 6억 원의 성격이 당채 매입대금이라고 하더라도, 정치자금법 제3조 제2호에 의하여 기부행위로 간주되는 ‘무상대여’는 ‘그 밖의 이익을 제공하는 행위’ 중 하나의 예로서 열거된 것에 불과하므로, 그 입법취지에 비추어 볼 때 형태를 불문하고 재산상의 이익을 제공하는 행위는 모두 기부행위에 포함된다고 보아야 하고, 정상적인 유상대여는 기부행위에서 제외되겠지만, 대여를 가장하여 아주 저리의 대여를 하여 이익을 준다면 그것은 기부행위에 해당한다고 보아야 하므로, 공소외 1이 입금한 6억 원을 당채 매입대금으로 본다고 하더라도 위 6억 원을 연 1%의 낮은 이자로 대여한 것은 정치자금법 제3조 제2호의 ‘그 밖의 이익을 제공하는 행위’에 해당하여 결국 정치자금의 기부행위에 해당함에도 불구하고, 공소외 1이 입금한 6억 원은 당채 매입대금이어서 공소외 1이 이를 ◇◇◇◇당에 대여한 것이고, 이는 정치자금의 기부행위에 해당되지 않는다라고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판시한 원심에는 사실을 오인하거나 법리을 오해한 잘못이 있다.

(3) 원심 판시 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단란 중 제4항 부분의 법령오해

구 행형법(2007. 12. 21. 법률 제8728호 형의집행및수용자의처우에관한법률로 전문개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제4호는 수용자가 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 교정시설 내에서 수용자가 주류를 소지·사용하는 것을 금지하고 이를 위반하였을 때 ‘수용자에 대하여’ 징벌이 부과되는 것일 뿐, 이것이 곧바로 교정시설 외의 장소 특히 교정시설 관리자의 관리권이 미치는 범위 내에 속하지 아니하고 그 시설에 대한 관리권 및 통제권이 검찰 내지 검사에게 있는 검사실에서 구속피의자인 미결수용자에게 식사 중 주류를 제공하는 행위가 무조건 위법한 행위가 된다고 볼 수 없으므로, 검사실에서 구속피의자를 수사하면서 구속피의자에게 식사 중 주류를 제공하는 행위는 구 행형법상 위법하지 않음에도 불구하고, 검사실에서의 위와 같은 주류 제공행위가 위법한 것으로 인정한 원심에는 법령오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(4) 양형부당

공소외 1이 입금한 6억 원 중 3억 원은 제17대 대통령선거(이하 ‘제17대 대선’이라고 한다)로 발생한 채무의 변제에 사용되었고, 나머지 3억 원은 제18대 총선에 지역구 후보로 출마한 피고인을 위해서 사용되었던 점, 당채의 판매대금으로 공개적인 방법을 통하여 돈을 입금받은 것은 기존 제17대 대선의 부채를 갚을 돈을 마련하기 위해서 불가피하게 제3자 명의로 입금시킨 것으로 보이는 점, 피고인이 야당 대표라 하여도 법적인 절차에 예외를 인정받을 수 없음에도 피고인은 끝까지 검찰 소환조사에 불응하였던 점, 피고인이 유죄판결을 선고받고도 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점 등에 비추어, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권 판단

쌍방의 각 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 주위적 공소사실의 제1항 내지 제3항을 그대로 인용하고 제4항 및 제5항만을 아래와 같이 변경하는 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

"4. 공소외 1로부터 6억 원 수수

〈 공소외 1의 6억 원 조성 및 ◇◇◇◇당 측의 입금 독촉〉

공소외 1은 2008. 3. 17.경 공소외 14( ○○○ 대표)로부터 그가 실소유주인 (회사명칭 3 생략) 명의의 7억 8천만 원짜리 융통어음을 건네받고, 2008. 3. 20.경 공소외 13( (회사명칭 2 생략) 대표)에게 ‘◇◇◇◇당 비례대표 □번이나 □번으로 공천을 받기로 피고인 대표로부터 승낙을 받았다, ◇◇◇◇당에 특별당비나 발전기금으로 5억 원을 내야 한다’라고 하면서 ‘위 돈을 마련하기 위하여 공소외 14로부터 받은 어음을 할인해야 하는데, (회사명칭 2 생략) 명의로 대출을 받아 달라’고 부탁하였다.

한편, 공소외 2는 2008. 3. 24.경 르네상스호텔에서 위와 같이 공소외 1을 만나 ◇◇◇◇당 비례대표 □번으로 확정해 준 후 같은 날 3회, 후보등록 첫 날인 같은 달 25.경 8회, 그리고 후보등록 마감일인 같은 달 26.경 8회 가량 공소외 1에게 전화를 하여 ‘당 채권을 사 달라, □번이 5억 원을 냈으니 □번은 6억 원은 내야 할 것 아니냐, 왜 약속한 돈을 입금하지 않느냐, 돈을 내지 않으면 비례대표 □번을 취소하겠다’라고 말하여 6억 원의 입금을 독촉하였다. 공소외 1은 당초 공천의 대가로 ◇◇◇◇당에 5억 원만 낼 생각이었으나 위와 같은 공소외 2의 독촉으로 최소한 6억 원은 당에 내야한다는 강한 압박을 받게 되었다.

위 과정에서 공소외 3은 비례대표 후보들에게 전화하여 돈을 내라고 하였고, 공소외 2는 수시로 공소외 17(회계실무자)에게 전화하여 비례대표 후보들의 입금 현황을 챙기도록 하였다.

◇◇◇◇당은 15명의 비례대표 후보를 등록하고자 하였으나 2008. 3. 26. 16:00∼17:00경 후보자등록 마감시간이 임박하였을 때 공소외 3은 공소외 2에게 전화를 하여 기탁금이 없어 15명 중 5명만 기탁금을 냈다고 알려주었다(결국 ◇◇◇◇당은 기탁금이 모자라 중앙선관위에 12명만 비례대표 후보로 등록하였다).

〈 공소외 1의 6억 원 납부 경위〉

공소외 2는 2008. 3. 26. 08:57경부터 후보등록 마감시간이 임박한 같은 날 17:37경까지 공소외 1과 상호 16회에 걸쳐 통화를 하는 과정에서 공소외 1에게 집요하게 6억 원의 입금을 요구하였다.

공소외 1은 위와 같은 공소외 2의 독촉을 받으면서 위 어음에 대한 할인 대출이 서류준비 등으로 늦어져 공소외 2가 요구하는 6억 원을 제때에 입금하지 못하게 되자 일부 금액이라도 입금하기로 마음을 먹고, 2008. 3. 26. 16:00경 전남 화순에 거주하는 초등학교 동창 공소외 16에게 4천만 원을 빌려달라고 하여 공소외 16으로 하여금 같은 날 17:06경 ◇◇◇◇당에 공천대가로 납입하기로 한 6억 원의 일부로서 일단 4천만 원을 ◇◇◇◇당 계좌(제일은행 게좌번호 1 생략)로 입금하게 하고, 같은 날 17:04경 자신의 하나은행 계좌에서 위 ◇◇◇◇당 계좌로 2천만 원을 기탁금조로 입금하였다.

공소외 1은 위 어음에 대한 할인 대출 서류 작업을 진행하여 2008. 3. 28. 18:05경 자신이 관리하고 있던 (회사명칭 2 생략) 명의의 계좌(농협 게좌번호 2 생략)로 대출금 7억 1천만 원을 입금받았고, 서울 강남구 역삼동 소재 농협 강남중앙지점에서 위 (회사명칭 2 생략) 명의의 농협계좌에서 5억 5,500만 원을 출금하여 당초 ◇◇◇◇당의 수입·지출 겸용 주계좌(제일은행 게좌번호 1 생략)에 송금하고자 하였으나, 이미 영업시간이 지난 상태로서 농협-제일은행 간의 타행간의 송금이 불가능한 상황에서 당일 돈을 송금받기 원하는 공소외 2가 2008. 3. 28. 18:05경 문자메세지로 알려준 ◇◇◇◇당의 농협계좌(농협 게좌번호 3 생략)로 2008. 3. 28. 18:18경 자신의 명의가 아닌 (회사명칭 2 생략) 대표 공소외 13의 명의로 5억 5,500만 원을 송금하였다. 공소외 1은 송금 직후 공소외 2에게 전화하여 송금 사실을 알려주었고 이에 공소외 2는 공소외 17(회계실무자)에게 5억 5,500만 원이 입금되었으니 확인해 보라고 지시하였다.

◇◇◇◇당은 공소외 1이 입금한 위 6억 원(기탁금 1,500만 원 제외) 중 3억 원 가량을 대선 과정에서 발생한 채무 변제에 소비하고, 나머지는 총선 홍보비용 등으로 지출하였다.

위 과정에서 피고인은 2008. 3. 25.∼27.경 공소외 1과 수회 전화통화를 하면서 ‘ 공소외 2 재정국장의 말을 들었을 텐데, 지금 당 재정사정이 아주 어려워 여러 준비를 하지 못하고 있다. 대선 빚 등으로 당이 재정적으로 너무 어려우니 이후보께서 도와 달라’고 말하여 입금을 독촉하였다.

또한 피고인은 입금한 다음 날인 2008. 3. 29. 18:42경 공소외 1로부터 전화를 받고 공소외 1에게 ‘입금했다는 것을 공소외 2로부터 들었다, 정말 고맙다’라고 감사의 인사를 하였다.

피고인은 위와 같은 경위로 공소외 2와 함께 공소외 1로부터 ◇◇◇◇당 계좌로 6억 원(총 입금액 6억 1,500만 원 중 선관위 기탁금 1,500만 원 제외)을 입금 받았다.

5. 결 어

이로써 피고인은 ◇◇◇◇당 재정국장 공소외 2와 공모하여, 공소외 1을 제18대 국회의원 선거에 있어서 ◇◇◇◇당 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하고 금융기관 등을 통한 정상적인 자금조달은 매우 어려워 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 ◇◇◇◇당에 만기에 정상적으로 상환될지 여부가 불투명한 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 6억 원의 자금 융통 및 시중 사채 금리와 차액 상당의 재산상의 이익이 ◇◇◇◇당에 제공되게 함과 동시에 위와 같은 재산상의 이익을 정치자금으로 기부받았다."

3. 결론

그렇다면, 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 9쪽 5행 및 6행의 "그로 인한 재산상의 이익이 ◇◇◇◇당에 제공되게 하였다"를 "그로 인한 6억 원에 대한 금융기관의 시중 대출이율과 연 1%의 당채이율 사이의 차액에 상당하는 액수미상의 재산상의 이익이 ◇◇◇◇당에 제공되게 함과 동시에 위와 같은 재산상의 이익을 제공받는 행위를 통하여 정치자금을 기부받았다"로 변경하고, 그에 대한 증거의 요지는 "1. 피고인의 일부 당심 법정진술, 1. 당심 제2회 공판조서 중 공소외 13, 공소외 18의 각 진술기재, 1. 당심 제3회 공판조서 중 공소외 6, 공소외 8의 각 진술기재, 1. 검사 작성의 공소외 13에 대한 진술조서, 1. 공소외 18의 진술서, 1. 2008. 3. 기준 금융기관 대출평균금리"를 추가하고, "1. 검사 작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서"를 "1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 제1회, 제5회 내지 제10회 각 피의자신문조서 및 검사 작성의 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서"로 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조

공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항, 형법 제30조(정당의 후보자추천 관련 재산상의 이익 수수의 점), 정치자금법 제45조 제2항 제5호, 제32조 제1호, 형법 제30조(정치자금 부정수수의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(죄질이 더 무거운 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

징역형 선택

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인의 주위적 공소사실에 대한 주장 중 예비적 공소사실에도 적용되는 것으로 인정되는 부분은 예비적 공소사실에도 그 주장이 있는 것으로 보고 이를 판단하기로 하고, 아래 제1항 내지 제8항 부분은 주위적 및 예비적 공소사실에 공통되는 주장이므로 함께 판단하기로 한다.

1. 공직선거법 제47조의2 제1항의 위헌 여부에 관하여

가. 죄형법정주의원칙 내지 명확성의 원칙에 위반하는 것인지 여부

(1) 피고인 및 변호인의 주장 요지

공직선거법 제47조의2 제1항 중 ‘누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 부분은 그 주체가 모호하고 표현이 불명확하여 신분에 대한 착오를 야기할 수 있을 뿐만 아니라, ‘금품 등을 제공받는’ 주체가 정당인 경우에도 아무런 법적 근거 없이 정당의 대표자나 당직자를 처벌하는 것으로 확대될 수 있으므로, 위 법률조항은 헌법이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙에 위반하여 국민의 신체의 자유, 정당활동의 자유, 공무담임권 내지 피선거권, 행복추구권을 부당하게 침해하는 것이다.

(2) 관련 법리

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 국회가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것을 요구하는 것은 아니다. 범죄 구성요건을 지나치게 구체적으로 기술하면 실제로 발생하는 다양한 내용의 범죄에 대하여 법률을 적용할 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어서는 가치개념을 포함하는 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 범죄 구성요건을 규정하면서 추상적이고 포괄적인 규범적 개념을 사용하였다고 하더라도, 법률의 내용을 체계적으로 해석할 수 있는 법관에 의하여 구성요건의 내용을 구체적으로 해석할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다{ 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌바60, 61(병합) 결정, 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 등 참조}.

공직선거법 제47조의2 제1항은 "누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다"고 규정하고, 같은 법 제230조 제6항은 " 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 체계, 공직선거법의 입법취지가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의한 공정한 선거의 진행과 선거와 관련한 부정을 방지하여 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘누구든지’라 함은 일정한 신분이나 지위 등에 의하여 제한되는 것이 아닌 공직선거에 후보를 추천하는 정당을 포함한 모든 사람이나 단체를 의미하는 것이 명백하고, ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다고 할 것이다. 또한 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실에 적용될 법규인 위 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조).

(3) 판단

따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 공직선거법 제47조의2 제1항의 내용은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것으로서 애매하거나 모호하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의 원칙에 위반되지 않고, 따라서 피고인 측에서 주장하는 신체의 자유 등의 기본권을 부당하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이어서, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 비례의 원칙 내지 정당민주주의의 원칙에 위반하는 것인지 여부

(1) 피고인 및 변호인의 주장 요지

공직선거법 제47조의2 제1항의 입법목적을 고려하더라도 그러한 입법목적을 달성하기 위해서 정치자금의 수수행위를 금지하는 것은 필요 최소한의 범위에 그쳐야 할 것인데, 위 규정은 그 한계를 넘어 사실상 모든 정치자금 수수행위를 금지하는 결과를 낳게 되므로, 이는 비례의 원칙에 위반하여 신체의 자유, 정당활동의 자유, 공무담임권 내지 피선거권, 행복추구권의 본질을 침해하는 것이다.

(2) 관련 법리

공직선거에 있어 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 정당으로 하여금 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력 아래 놓이게 하여 정당 내부의 민주적 절차에 따라 구성원들의 자유롭고 합리적인 의사결정에 의한 후보자 추천이 불가능하게 되는 등 후보자 추천의 공정성과 투명성을 훼손하고, 공직선거에서 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회가 금권을 가진 특정 기득권자들에게 집중됨으로써 다양한 사회적 계층의 구성원들이 정당의 후보로 추천될 수 있는 기회를 박탈하는 결과를 초래하여 국민의 의사를 대변하는 진정한 대의제 민주주의의 발전을 저해하는 것으로서 이를 엄격히 규제할 필요성이 있다. 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에 있어서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당 활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 참조).

(3) 판단

따라서, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 공직선거법 제47조의2 제1항이 비례의 원칙에 위반하여 피고인 측에서 주장하는 신체의 자유 등의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 공소장일본주의의 위반 여부에 관하여

가. 피고인 및 변호인의 주장 요지

이 사건 공소장에는 ◇◇◇◇당 당직자들이 주고받은 전자우편과 공소외 1의 수첩의 내용, 피고인과 공소외 1 사이의 전화 통화 내용과 같은 증거서류의 내용을 그대로 인용하고 있는데, 이는 공소장일본주의에 관한 형사소송법 제254조 제3항, 형사소송규칙 제118조 제2항에 위반하여 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건의 내용을 인용한 때에 해당하므로, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다.

나. 공소장일본주의의 일반론

(1) 관련 규정

형사소송법 제254조는 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하고( 제1항), 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법