서울중앙지방법원 2008고합1308,2009고합290(병합) (2009.08.14)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【검 사】 배창대

【변 호 인】 법무법인 율촌 외 1인

【주 문】

1. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.

2. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

3. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】[ 2008고합1308]

피고인 1은 ◇◇◇◇그룹의 회장으로서 화장품 등을 제조하는 공소외 2 주식회사(이하, ‘ 공소외 2 회사’라고 한다) 및 신약개발 등을 목적으로 하는 공소외 15 주식회사(이하, ‘ 공소외 15 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 다단계판매영업을 하는 공소외 9 주식회사(이하, ‘ 공소외 9 회사’라고 한다)의 실질적인 경영자이며, 피고인 2는 공소외 9 회사의 대표이사로서 위 회사들의 재정 회계를 담당하는 사람이다.

1. 피고인들의 조세범처벌법위반

가. 공소외 1 회사( 공소외 9 회사의 직원이었던 공소외 3이 퇴사 후에 설립한 회사임)로부터 허위 세금계산서 수취

피고인들은 공소외 9 회사의 다단계 판매원이 판매수당을 받을 목적으로 공소외 2 회사의 제품을 불필요하게 많이 구입하였으나 팔리지 않아 덤핑 판매를 하게 되자, 공소외 1 회사(대표자 공소외 16)의 실제 사장인 위 공소외 16의 남편 공소외 3과 ‘덤핑 판매되는 공소외 2 회사 제품을 공소외 2 회사에서 공소외 1 회사를 통하여 공소외 2 회사 판매가의 6%에 해당하는 저가로 재구입하면서 마치 공소외 2 회사 판매가의 12%에 해당하는 가격으로 재구입하는 것처럼 하여 공소외 1 회사에 대금을 지불하고, 공소외 3은 거래가액을 약 2배 부풀린 공소외 1 회사 발행명의의 세금계산서를 교부함과 동시에 피고인들에게 실제 매입가를 초과하여 받은 매입대금을 몰래 돌려주며 그 대가로 월 300만 원을 받기로’ 공모하였다.

이에 따라 2004. 7. 27. 위 공소외 2 회사 사무실에서 사실은 공소외 1 회사로부터 64,606,236원에 화장품 등을 매입하였음에도 불구하고 그 매입가격을 58,169,592원을 더 부풀려 마치 122,775,828원에 매입한 것처럼 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 16 명의의 허위 세금계산서를 교부받은 것을 비롯하여 2005. 4. 14.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 실거래가격이 2,188,495,649원임에도 1,970,414,695원을 더 부풀린 허위 세금계산서 129장, 총 4,158,910,344원 상당을 교부받았다.

나. 공소외 4 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부

피고인들은 2006. 1. 중순경 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 공소외 2 회사 사무실에서 피고인 1은 피고인 2에게 회사의 외형가치를 높이기 위해 매출실적을 부풀릴 것을 지시하고, 피고인 2와 재경팀장 공소외 6은 공소외 4 주식회사(이하, ‘ 공소외 4 회사’라 한다)에 화장품 등의 물품을 공급한 사실이 없음에도 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 그 시경 위 사무실에서 2005. 12. 31. 2,647,279,900원 상당의 화장품 등을 공급한 것처럼 허위의 공소외 2 회사 대표이사 피고인 1 명의 세금계산서 1장을 작성하여 공소외 4 회사에 교부하고, 2006. 4. 중순경 위 사무실에서 거래처인 공소외 4 회사에 화장품 등을 공급하지 않았음에도 2006. 1. 31.자 2,102,909,000원, 2006. 2. 28.자 2,091,013,000원, 2006. 3. 31.자 2,300,848,000원 상당의 화장품 등을 공급한 것처럼 허위의 공소외 2 회사 대표이사 피고인 1 명의 세금계산서 3장을 각 작성하여 교부하는 등 총 공급가액 9,142,049,000원의 허위 세금계산서 4장을 작성하여 공소외 4 회사에 교부하였다.

2. 피고인들의 주식회사의외부감사에관한법률위반 : 9,142,049,000원 분식회계

가. 2005년도 공소외 2 회사 재무제표 분식회계

피고인들은 재경팀장 공소외 6으로 하여금 2006. 3.경 공소외 2 회사 사무실에서 공소외 2 회사의 2005년도 재무제표를 작성함에 있어 2005년도 실제 매출액이 32,908,907,088원임에도 대차대조표에 위 1의 나항 기재 내용 중 2005. 12. 31.자 허위 세금계산서 발행 금액만큼 인 2,647,279,000원을 부풀려 매출액을 35,556,186,088원으로 과대계상한 허위의 재무제표를 작성하고, 이를 2006. 3. 31. 금융감독원 전자공사시스템에 공시하였다.

나. 2006년도 공소외 2 회사 재무제표 분식회계

피고인들은 재경팀장 공소외 6으로 하여금 2006. 3.경 공소외 2 회사 사무실에서 공소외 2 회사의 2006년도 재무제표를 작성함에 있어 2006년도 실제 매출액이 9,374,460,603원에 불과함에도 대차대조표에 위 1의 나항 기재 내용 중 2006. 4.경의 허위 세금계산서 3장 발행 금액만큼인 6,494,770,000원을 부풀려 매출액을 15,869,230,603원으로 과대계상한 허위의 재무제표를 작성하고, 이를 2007. 4. 4. 금융감독원 전자공시시스템에 공시하였다.

3. 피고인 1에 의한 227,931,636원 업무상횡령

가. 판매수당 지급 명목 회사자금 업무상횡령

피고인 1은 2005. 1.경 위 공소외 9 회사 사무실에서 공소외 26이 공소외 9 회사의 다단계 사업자가 아니고 다단계 사업자로 활동한 사실이 없음에도 불구하고 공소외 26을 다단계사업자로 등록시켜 공소외 26 명의의 차명계좌를 개설하여 관리하였다.

그 무렵 위 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 회사공금 15,529,309원을 다단계 사업자의 판매수당 명목으로 공소외 26 명의의 위 차명계좌로 입금시켜 그 돈을 임의 사용하는 등 그때부터 2005. 11.경까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 판매수당 명목으로 11회에 걸쳐 총 207,481,586원을 수령하여 임의로 사용하였다.

나. 급여 지급 명목 회사자금 업무상횡령

피고인 1은 2008. 2.경 위 공소외 15 회사 사무실에서 공소외 34가 공소외 15 회사의 직원이 아님에도 불구하고 위 회사 피고인 2 부회장에게 마치 직원인 것처럼 서류를 만들어 급여를 지급할 것을 지시하고 공소외 34 명의의 차명계좌를 만들어 스스로 관리하였다.

위 피고인 2는 위 지시에 따라 관련 서류를 작성한 후 2008. 3. 5. 회사를 위하여 업무상 보관 중이던 회사공금 3,596,720원을 위 공소외 34에 대한 급여 명목으로 공소외 34의 계좌에 입금한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 8. 11.경까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 총 20,450,050원을 급여 명목으로 위 통장에 입금함으로써 이를 횡령하였다.

[ 2009고합290]

피고인 1은,

1. 주식 대량보유 보고의무 위반

가. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 날로부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

나. 공소외 7 주식회사(이하, ‘ 공소외 7 회사’라 한다) 주식 관련

○ 피고인은 2006. 6. 1. 자신이 경영하는 비상장법인 공소외 2 회사 주식 1주와 코스닥상장법인 공소외 7 회사 주식 41.26주를 교환·이전하는 내용의 계약을 체결하여 위 공소외 2 회사를 우회상장 하기로 결정하였다.

○ 피고인은 각 공소외 2 회사의 직원인 공소외 29, 공소외 13, 공소외 2 회사의 직원이었던 공소외 12 명의로 공소외 2 회사의 주식을 소유하고 있었다.

○ 2006. 8. 17. 위와 같은 주식의 교환·이전 결정에 따라 공소외 7 회사 주식을 피고인 명의로 26,035,060주, 위 공소외 29 명의로 20,630주, 위 공소외 13 명의로 20,630주, 위 공소외 12 명의로 631,278주, 합계 26,707,598주를 새롭게 취득하여 기존의 2,601,695주와 합하여 총 29,309,293주를 보유하게 되었다.

○ 피고인은 이와 같이 그 주식의 대량보유상황이 그 전 19.47%(2,601,695주)에서 53.61%(29,309,293주)로 약 34.14% 변동되었으므로 이러한 사실을 보고의무일인 2006. 8. 24.까지 금융위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 피고인 및 공소외 29 명의로 보유하고 있는 28,657,385주(52.41%)만을 보고하고, 공소외 12 및 공소외 13 명의로 보유하고 있는 651,908주(1.19%)를 보고하지 않았다.

다. 공소외 35 주식회사(이하, ‘ 공소외 35 회사’라 한다) 주식 관련

○ 피고인은 2007. 1. 10. 공소외 35 회사 주식을 공소외 15 회사 직원인 피고인 2 명의로 100,000주, 공소외 15 회사 직원인 공소외 36 명의로 90,000주, 공소외 2 회사 직원인 공소외 6 명의로 90,000주, 공소외 15 회사 직원인 공소외 37 명의로 80,000주를 양수하는 내용의 계약을 체결하여 합계 360,000주(9.82%)의 공소외 35 회사 주식을 새롭게 취득하여 보유하게 되었다.

○ 피고인은 위와 같이 공소외 35 회사의 주식을 대량보유한 사실을 보고의무일인 2007. 1. 17.까지 그 보유상황과 보유목적을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 이를 보고하지 아니하였다.

○ 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2008. 5. 19.까지 사이에 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위 회사 주식의 대량보유상황 및 변동내용을 보고의무일까지 각 보고하지 않았다.

2. 주식 소유상황 및 소유주식수 변동 보고의무 위반

가. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다.

나. 공소외 7 회사 주식 관련

○ 피고인은 2006. 8. 17.경 위 1의 나항 기재와 같이 공소외 7 회사 주식 26,707,598주를 새롭게 취득하여 기존의 2,601,695주와 합하여 총 29,309,293주(53.61%)를 보유하게 되어 주요주주가 되었음에도 보고의무일인 2006. 8. 31.경까지 피고인 및 공소외 29 명의로 소유하고 있는 28,657,385주(52.41%)만을 증권선물위원회와 거래소에 보고하고 공소외 12 및 공소외 13 명의로 소유하고 있는 주식 651,908주(1.20%)를 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니하였다.

○ 피고인은 이를 비롯하여 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 2006. 9. 1.경부터 2006. 12. 11.경까지 3회에 걸쳐 위 회사 주식 소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 각 보고하지 아니하였다.

다. 공소외 35 회사 주식 관련

○ 피고인은 공소외 35 회사 등기 이사로 근무하던 중, 2007. 1. 10. 위 제1의 다항 기재와 같이 공소외 35 회사 주식 합계 360,000주(9.82%)를 새롭게 취득하였음에도 불구하고, 2007. 1. 24.까지 증권선물위원회와 거래소에 그 주식 소유상황을 보고하지 아니하였다.

○ 피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2008. 3. 19.까지 사이에 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 위 회사 주식소유상황 및 소유주식수 변동내용을 보고의무일까지 각 보고하지 아니하였다.

3. 미공개정보이용 금지 위반

○ 상장법인 또는 코스닥 상장법인의 임원·직원으로 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.

○ 피고인은 2006. 9. - 10.경 공소외 15 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 동 회사에서 발행하는 전환사채를 ○○일보공소외 14 회장이 인수하는 방안을 추진하였고, 2006. 10. 20.경 공소외 14 회장이 공소외 15 회사에서 발행하는 전환사채 60억 원을 인수하기로 결정하였다.

○ 피고인은 2006. 10. 26. 일반인에게 공개되지 않은 위와 같은 내용의 중요 정보를 이용하여 주식을 매수하기로 마음먹고, 평소 친분관계를 유지해 오던 공소외 11에게 부탁하여 동인 명의의 증권계좌로 공소외 15 회사 주식을 매수해줄 것을 부탁하면서 매수자금 2억 원을 송금하였다.

○ 피고인의 부탁을 받은 위 공소외 11은 2006. 10. 26. 동인의 현대증권 △△지점 증권계좌로 위 주식 44,630주를 70,853,130원에, 2006. 10. 27. 위 증권계좌로 위 주식 5,000주를 7,875,000원에 각각 매수하여 합계 49,630주를 매수하였다.

○ 피고인은 위와 같이 공소외 11을 통하여 공소외 15 회사 주식 49,630주를 시가 78,728,130원으로 매수하여 78,465,030원(미실현이익)의 부당이득을 취득하여 미공개 중요정보인 ‘ 공소외 14 회장의 전환사채 인수’ 사실을 이용하였다.

【증거의 요지】[판시 범죄사실 제1, 2항, 2008고합1308]

1. 피고인들의 각 법정 진술

1. 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 18, 공소외 38, 피고인 2, 공소외 39의 각 법정 진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 피고인 1에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서 제외)의 진술기재

1. 공소외 38, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 18, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재( 공소외 18에 대한 검찰 진술조서 중 공소외 40 진술부분 포함)

1. 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 기재

1. 공소외 41, 공소외 42, 공소외 40, 공소외 5, 공소외 18, 피고인 2, 공소외 6, 공소외 3에 대한 각 문답서의 진술기재( 공소외 18에 대한 2007. 10. 15.자 문답서 중 공소외 43, 공소외 40 진술부분 포함)

1. 고발서(수사기록 1면 내지 7면), 범죄일람표(수사기록 8면 내지 9면), 세금계산서 합계표 내역(수사기록 10면 내지 129면), 공소외 4 회사 매출세금계산서(수사기록 130면 내지 133면), 각 일일재고현황리스트(수사기록 283면 내지 723면), 공소외 9 주식회사 재경팀 작성 공소외 4 회사 거래현황 철 사본(수사기록 724면 내지 890면), 공소외 2 주식회사 천안공장 공소외 4 회사 발주서 철 사본(수사기록 891면 내지 1061면), 세금계산서 발행가액과 실거래 가액 차이 내역(수사기록 1249면 내지 1254면), 세금계산서 사본(수사기록 1255면 내지 1319면), 제14기 및 제15기 감사보고서(수사기록 3709면 내지 3713면)의 각 기재

1. 각 수사보고[ 공소외 4 회사 부가가치세 신고현황 보고(수사기록 1550면 내지 1552면), 공소외 2 회사 부가가치세 신고 및 납부내역 확인 보고(수사기록 1584면 내지 1593면), 공소외 1 회사 환급내역 및 공소외 2 주식회사 법인세 산출근거 첨부보고(수사기록 1594면 내지 1596면), 공소외 2 회사 감사보고서 사본 첨부 보고(수사기록 3708면)]의 기재

[판시 범죄사실 제3항, 2008고합1308]

1. 피고인 1의 법정 진술

1. 증인 공소외 6, 피고인 2의 각 법정 진술

1. 피고인 1에 대한 제3회, 피고인 2에 대한 제2회 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재

1. 공소외 6, 피고인 2, 공소외 34, 공소외 26에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재

1. 공소외 26, 공소외 44에 대한 각 문답서 사본의 진술기재

1. 수사보고[ 공소외 26, 공소외 44 문답서 첨부보고(수사기록 2502면)]의 기재

[판시 범죄사실 제1, 2항, 2009고합290]

1. 피고인 1의 일부 법정 진술

1. 증인 공소외 11, 공소외 20의 각 법정 진술

1. 증인 공소외 13, 공소외 12, 공소외 6, 피고인 2의 각 일부 법정 진술

1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재(제4회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 11 진술부분 포함)

1. 공소외 20, 피고인 2, 공소외 22(제1회 검찰 진술조서), 공소외 45, 공소외 46, 공소외 6, 공소외 11에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재( 공소외 22에 대한 제1회 검찰 진술조서 중 공소외 47 진술부분, 공소외 11에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 피고인 1 진술부분 각 포함)

1. 공소외 12, 공소외 13에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재

1. 공소외 13에 대한 제2회 검찰 진술조서 사본(수사기록 2811면 내지 2827면)의 진술기재

1. 유관기관 이첩사건 송부(수사기록 2면 내지 5면), 증권거래법 위반 혐의자 통보(수사기록 6면 내지 17면), 조사결과 및 처리안(수사기록 19면 내지 47면), 최대주주 주식의 양수도 계약 및 주식교환 이전/결의 관련자료 1부(수사기록 505면 내지 566면), 공소외 12공소외 2 회사 주식매각내역서 1부(수사기록 682면 내지 683면), 한화증권 □□□□지점( 계좌번호 1 생략)의 거래내역서 사본(수사기록 684면 내지 877면), 공소외 35 회사 공시자료 1부(수사기록 1306면 내지 1371면), 각 등기부등본[수사기록 1373면 내지 1379면( 공소외 35 회사), 1380면 내지 1383면( 공소외 48 회사)], 자문용역계약서, 자문료 입금 계약서, 주식 및 경영권 양수도 계약서, 공시자료(수사기록 1704면 내지 1746면), 공소외 48 회사 주주명부, 이사회의사록, 주식납입금 보관증명서, 신주식청약서, 통장거래내역 사본(수사기록 1897면 내지 2032면), M＆A 자문계약서(수사기록 2209면 내지 2211면), 양해각서(수사기록 2212면 내지 2214면), 주식매매계약서(수사기록 2215면 내지 2235면), 통장 계좌번호 및 비밀번호(수사기록 2282면 내지 2286면), 회장님 차입금(수사기록 2287면 내지 2289면), 계약서 관련 주소록(수사기록 2290면 내지 2291면), 주식교환전 1년간 주주변동 현황(수사기록 2292면 내지 2295면), 회장님 자산관련 정리사항(수사기록 2296면 내지 2385면), 보관서류 목록(수사기록 2386면 내지 2391면), 수첩사본(2803면 내지 2805면), 공소외 13 명의의 한화증권 계좌( 계좌번호 2 생략)거래 증서 사본(수사기록 2829면 내지 2830면), 공소외 49 명의의 우리은행 계좌( 계좌번호 3 생략)예금 거래실적 증명서 사본(수사기록 2831면 내지 2832면), 대량보유보고서 및 소유주식 보고서 등 관련자료(수사기록 3088면 내지 3113면), 공소외 12 명의 증권 계좌 거래내역서(수사기록 3116면), 공소외 13 명의 증권 계좌 거래내역서(3117면), 공소외 35 회사 공시자료(수사기록 3941면 내지 3944면), 공소외 35 회사 주식 매입현황(수사기록 3945면), 자금사용처(수사기록 3946면), 우리은행 ☆☆☆지점피고인 1 명의 통장사본(수사기록 3947면 내지 3949면), 각 입금전표(수사기록 3950면 내지 3954면), 영수증사본(수사기록 3955면 내지 3956면), 우리은행 공소외 9 회사 명의 통장 사본(수사기록 3957면 내지 3959면), 공소외 35 회사 주식매도 현황(수사기록 3980면 내지 3981면), 공소외 35 회사 주식매도현황(결제일 기준)(수사기록 3982면 내지 3984면)의 각 기재

1. 각 수사보고[ 공소외 15 회사 최대주주 주식 양수도 계약 등 관련자료 첨부(수사기록 501면), 참고인 공소외 12 명의의 한화증권 계좌거래내역서 등 첨부(수사기록 681면), 공소외 48 회사 코스닥 상장법인 공소외 35 회사 지분 취득 및 변동 상황 관련 공시자료 첨부(수사기록 1305면), 공소외 48 회사 및 공소외 35 회사 등기부등본 첨부(수사기록 1372면), 주식 및 경영권 양수도 계약서 등 편철보고(수사기록 1702면 내지 1703면), 공소외 48 회사 주주명부, 공소외 35 회사의 경영권 인수 등에 관한 자료 기록편철 보고(수사기록 1894면 내지 1896면), M＆A 자문계약서 등 기록편철 보고(수사기록 2207면 내지 2208면), 컴퓨터 저장자료 출력물 첨부보고(수사기록 2281면), 참고인 공소외 13 관련자료 편철(사본, 수사기록 2828면), 피고인 1 보고의무위반 범죄일람표 작성(수사기록 3085면 내지 3086면), 공소외 12 및 공소외 13 명의 주식 변동내역 확인(수사기록 3114면 내지 3115면), 피고인 1 소유의 공소외 35 회사 주식 매도 현황 자료 첨부(수사기록 3979면)]의 기재

[판시 범죄사실 제3항, 2009고합290]

1. 피고인 1의 일부 법정 진술

1. 증인 공소외 11, 공소외 20의 각 법정 진술

1. 증인 공소외 6, 피고인 2의 각 일부 법정 진술

1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재(제3회 검찰 피의자신문조서 제외, 제4회 검찰 피의자신문조서 중 공소외 11 진술부분 포함)

1. 공소외 20, 피고인 2, 공소외 46, 공소외 11에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재( 공소외 11에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 피고인 1 진술부분 포함)

1. 공소외 50, 공소외 14의 각 진술서의 기재

1. 유관기관 이첩사건 송부(수사기록 2면 내지 5면), 증권거래법 위반 혐의자 통보(수사기록 6면 내지 17면), 조사결과 및 처리안(수사기록 19면 내지 47면), 제3회 무기명식 무보증 사모전환사채(2006. 10. 27.)발행 관련자료 1부(수사기록 567면 내지 600면), 유상증자 결정(2007. 1. 11.) 관련자료 1부(수사기록 601면 내지 635면), 해외전환사채 발행 자문용역계약서 1부(수사기록 940면 내지 944면), 해외전환사채발행 관련 자료(수사기록 980면 내지 1060면), 유상증자 관련자료 1부(수사기록 1061면 내지 1096면), 통장거래내역서 사본(수사기록 2480면 내지 2490면), 조사원증(수사기록 2534면), 승낙서(수사기록 2536면), 수첩사본(2803면 내지 2805면), 우리은행 피고인 1 명의 계좌의 거래내역(수사기록 3844면 내지 3857면), 하나은행 ▽▽▽▽지점공소외 11 명의 계좌의 거래내역(수사기록 3859면 내지 3871면), 현대증권 △△지점공소외 11 명의 계좌의 거래원장(수사기록 3872면 내지 3878면), 한국투자증권 ◎◎◎◎지점공소외 11 명의 계좌의 거래원장(수사기록 3879면 내지 3885면), 현대증권 공소외 11 명의의 계좌 잔고증명서(수사기록 3960면), 한국투자증권 공소외 11 명의의 계좌 잔고증명서(수사기록 3961면), 한국씨티은행 예금/신탁 잔액 증명서(수사기록 3962면)의 각 기재

1. 각 수사보고[ 공소외 15 회사 최대주주 주식 양수도 계약 등 관련자료 첨부(수사기록 501면), 전환사채 및 유상증자 등 관련자료 첨부(수사기록 939면), 거래계좌 첨부보고(수사기록 2478면 내지 2479면), 참고인 제출 진술서 등 첨부보고(수사기록 2533면), 우리은행 피고인 1 명의 계좌의 거래내역 첨부(수사기록 3843면), 공소외 11 명의 은행계좌 및 증권계좌 거래내역 첨부(수사기록 3858면)]의 기재

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1

각 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취 및 발행의 점), 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제2항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제207조의2 제1항, 제1호, 제188조의2 제1항(미공개정보 이용의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항(주식변동상황 보고의무위반의 점), 각 구 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의2 제1항(주식 대량보유보고 의무위반의 점)

나. 피고인 2

각 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호, 형법 제30조(허위 세금계산서 수취 및 발행의 점), 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9408호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제2항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성의 점)

2. 상상적 경합

피고인 2 : 형법 제40조, 제50조(2006. 4.경 허위세금서 3장 교부로 인한 조세범처벌법위반죄 상호간 범정이 가장 무거운 2006. 3. 31.자 세금계산서 교부로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형으로 처벌)

3. 형의 선택

피고인들 : 각 징역형 선택

4. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[ 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 미공개정보 이용으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중, 피고인 2에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표(2) 순번 1의 허위 세금계산서 발행으로 인한 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범 가중]

5. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

[ 2008고합1308]

피고인들에게 공소외 4 회사에 대한 허위세금계산서 발행의 고의가 있었는지 여부

1. 주장

피고인들은 화장품 등 물품을 공소외 4 회사에 실제로 공급하지 않고 미리 세금계산서 4장을 발행한 것은 사실이나, 당시 공소외 4 회사의 물품 공급 요청에 따라 물품을 제조하여 인도할 준비를 모두 마친 상태에서 세금계산서를 발행한 것이어서 허위세금계산서 발행의 고의가 없었으며, 2005. 12. 31.자 세금계산서의 경우 공소외 2 회사는 공소외 4 회사로부터 받은 선수금이 30억 원 이상 남아 있었으므로 선수금에 해당하는 제품을 제조하여 인도할 수 있는 상태에서 세금계산서를 발행한 것이어서 그 자체로 허위세금계산서로 볼 수 없다고 주장한다.

2. 인정사실

위의 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 공소외 5가 운영하는 공소외 4 회사는 2005. 8.경부터 공소외 2 회사가 생산하는 화장품과 건강식품 등을 구매하기 시작하였다(수사기록 283면 내지 328면, 724면).

나. 공소외 4 회사와 공소외 2 회사가 물품을 거래하는 방식은 다음과 같다(수사기록 891면 내지 1061면).

① 공소외 4 회사에서 공소외 2 회사 본사(서울사무소)로 발주서 발송 → ② 공소외 2 회사 서울사무소는 팩스나 이메일로 천안공장에 발주서 송부 → ③ 천안공장에서는 재고를 파악하여 출고 → ④ 공소외 2 회사에서 운송업자에게 운송요청하면 운송업자가 공장에 방문하여 물건, 거래명세표, 세금계산서, 발주서를 받고 공소외 4 회사의 동탄 물류센터 인수 담당자에게 전달 → ⑤ 동탄물류센터에서는 발주서와 샘플, 세금계산서, 거래명세표를 입고 물품과 검수하여 발주내용과 일치할 경우 거래명세표에 검수하여 1부(거래명세표와 세금계산서)는 본사로, 1부는 납품업체로 송부

다. 공소외 4 회사는 2005. 8.부터 2005. 12.경까지 공소외 2 회사와 131억 원 상당(부가가치세 포함)의 물품 거래를 하였고(수사기록 724면 내지 739면), 그 기간 동안 공소외 4 회사가 지급한 금원은 총 160억 5,000만 원이다(수사기록 188면 내지 189면).

라. 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 4장의 세금계산서와 관련하여, 공소외 4 회사에서 각 세금계산서의 공급가액에 맞는 물품에 대한 발주서를 작성한 바도 없고, 이러한 물품이 실제 공소외 4 회사에 공급된 바도 없다.

마. 공소외 15 회사의 재경팀장인 공소외 6은 검찰 조사과정에서 " 공소외 2 회사에서 근무할 당시 2006. 1. 중순경 피고인 2가 불러서 2005. 매출액이 2004. 보다 약 40-50억 원 줄어있으므로 매출액을 늘려서 결산을 하라고 하여, 거래가 없음에도 2,912,006,900원 상당의 허위 매출세금계산서를 발행하여 공소외 4 회사에 제공하여 주었고, 2006. 4. 중순경 피고인 2가 2006. 1분기 매출액이 너무 적다고 하면서 매출액을 늘려야 된다고 하면서 매출액을 허위로 60-70억 원 가량 늘리라고 지시를 하여 3매의 허위세금계산서를 발행하였으며, 이러한 허위세금계산서는 2005. 12.까지 공소외 4 회사로부터 받은 선수금 29억 3,000만 원과는 관련이 없다"고 진술하였다(수사기록 1471면 내지 1474면).

바. 또한, 피고인 2도 검찰 조사과정에서 "2006. 1. 중순경 회장님( 피고인 1)이 저를 불러서 매출액을 부풀리라고 지시하여 제가 공소외 6 부장을 불러서 회장님의 지시사항을 이야기하면서 허위 세금계산서를 작성하라고 지시를 하여 공소외 6이 허위 세금계산서를 작성한 것이고, 2006. 4. 중순경 피고인 1 회장이 2006. 1분기 매출액 너무 적다고 하면서 매출액을 허위로 약 60-70억 원 가량 늘리라고 지시를 하여 제가 서부장에게 그대로 지시를 하였으며, 선수금과 허위세금계산서는 관련이 없다"고 진술하였다(수사기록 1493면 내지 1495면).

사. 피고인 1은 검찰 조사과정에서 "2006. 1. 중순경쯤 피고인 2 부회장에게 향후 제가 100억 원 정도 매출을 일으킬 자신이 있으니 공소외 4 회사를 상대로 세금계산서를 끊으라고 지시하자 피고인 2 부회장이 저의 지시에 따라 공소외 4 회사와 2005. 12. 약 26억 원 정도 물품거래를 한 것처럼 세금계산서를 발행하였고, 2006. 4. 중순경쯤 다시 피고인 2 부회장에게 지시하여 2006. 1/4분기에 공소외 4 회사와 약 64억 원 정도의 물품거래를 한 것처럼 허위로 세금계산서를 발행하였습니다"라고 진술하였다(수사기록 3110면).

아. 공소외 4 회사의 대표인 공소외 5는 검찰 조사과정에서 "제가 2003. 2.경 공소외 4 회사를 설립하여 운영을 하기 시작하였으나 2003. 8. 중순경쯤 서울지방경찰청에서 저희 회사에 대하여 수사를 하는 바람에 영업이 어려웠고, 2003. 12.경부터 조금씩 영업이 정상화되었으나, 2005. 2. 25.경쯤 수서경찰서에서 저희 회사에 대한 수사가 시작이 되어 당일 제가 구속이 되는 바람에 영업이 위축되기 시작하였고, 제가 2005. 3. 19. 보석으로 석방된 이후로는 조금씩 영업이나 매출이 회복되기는 하였으나, 2005. 12.경부터 회사의 자금사정이 어렵게 되었고, 2006. 1. 초순경에 회원들에게 지급해야 할 판매수당 약 30억 원 정도가 부족하여 결국 회원들에게 판매수당을 지급하지 못하자 그때부터는 급격하게 영업이 위축이 되었으며, 2006. 6. 19. 제가 서울동부지방법원에서 법정구속되면서 회사가 문을 닫게 되었던 것입니다. 따라서 저희 회사가 2005. 12. 31.경 공소외 2 회사로부터 약 29억 원 정도의 물건을 구입하거나 결재를 해줄 형편이 되지 못했고, 이후로 2006. 3. 31.경까지 공소외 2 회사로부터 조금씩 제품을 공급받아 영업을 하고는 있었지만 매월 몇 십억 원 정도의 거래를 할 형편은 되지 못하였습니다"라고 진술하였다(수사기록 1530면 내지 1531면).

자. 공소외 4 회사의 업무를 실제로 처리한 공소외 18은 검찰 조사과정에서 "2005. 8. 3.경부터 2005. 12. 23.경까지 공소외 2 회사에 160억 5,000만 원을 지급하였으나, 그 당시 저희 회사도 자금사정이 좋지 않아 전적으로 지원하기 위하여 위와 같이 160억 5,000만 원을 준 것이 아니라 처음에는 공소외 2 회사의 자금 사정이 좋지 않아서 먼저 돈을 송금하고 나중에 물건을 가지고 오는 등 하여서 지원을 하였습니다. 그 당시 저희와 피고인 1 간에 먼저 물건값을 지급하고 나중에 물건을 수령 하였는데 이것은 피고인 1이 공소외 2 회사를 증자하여 저희에게 주식을 주겠다고 하여서 저희는 자금이 부족함에도 불구하고 먼저 매수대금을 지급하여 공소외 2 회사의 지원을 하였던 것입니다. 2005. 12. 말경부터는 회사의 영업을 거의 중단하다시피 하여, 2005. 12월분 회원 수당 약 30억 원을 지급할 돈도 없었고, 피고인 1에게 물건값을 지불할 테니 물건을 보내달라고 할 처지가 안 되었습니다"라고 진술하였다(수사기록 1539면 내지 1540면, 1542면). 그뿐만 아니라 공소외 4 회사의 물류팀장인 공소외 40도 검찰 조사과정에서 "2005. 12. 31. 물건 대금으로 26억 원 상당의 세금계산서를 발행했는데 위와 같은 물건을 받은 사실도 없고, 위와 같이 많은 물량의 재고를 창고에 쌓아 놓을 수도 없는 물량이다"라고 진술하였다(수사기록 1544면 내지 1545면).

차. 피고인 1은 2005. 8.경 피고인 2에게 공소외 2 회사를 상장하는 방안을 검토하도록 지시했고, 공소외 2 회사는 2004. 매출액은 384억 원, 영업이익은 149억 원이었으나, 2005. 매출액은 356억 원, 영업이익은 52억 원으로 매출액이나, 영업이익이 감소하고 있었다(수사기록 2230면, 2233면, 2958면 내지 2996면, 3103면, 3105면 내지 3106면).

3. 판단

위의 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 4 회사는 2005. 12. 31. 및 2006. 1/4분기에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같은 규모의 물품을 구매한 사실도 없고, 공소외 4 회사의 당시 상황에 비추어 볼 때 이를 구매할 만한 능력도 없었다고 보이는 점, ② 피고인 1은 2005. 8.경부터 공소외 2 회사의 상장을 계획하고 있었으므로, 상장에 대비하여 감소하던 공소외 2 회사의 매출액을 늘릴 필요가 있었던 점, ③ 피고인 1이 2005. 12. 및 2006. 1/4분기 매출액을 늘려서 결산처리를 하도록 피고인 2에게 직접 지시한 점, ④ 공소외 4 회사가 2005. 8.경부터 2005. 12. 23.경까지 공소외 2 회사에 물품대금을 초과하여 지급한 금원이 물품대금의 선급금의 성격으로 보이지 않는 점(오히려 공소외 5, 공소외 18, 공소외 43, 공소외 40에 대한 각 문답서의 진술기재에 의하면, 위 금원은 공소외 2 회사가 상장될 경우 공소외 4 회사가 주식을 교부받는 조건으로 지급한 것으로 보인다), ⑤ 피고인들은 세금계산서를 발행할 당시 공소외 2 회사가 공소외 4 회사에 납품할 물건을 이미 제조하여 둔 상태에서 물품대금 채권의 확보를 위해 세금계산서를 발행했다고 주장하나, 위 세금계산서는 2006. 1.경 및 2006. 4.경 발행한 것으로서 그 당시 공소외 4 회사의 자금상황을 고려해 볼 때, 공소외 5의 말만 믿고 90억 원 상당의 물품을 제조한다는 것은 상식적으로 이해되지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들은 위 세금계산서가 허위라는 것을 알면서도 이를 발행한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

[ 2009고합290]

피고인 1이 공소외 12, 공소외 13 명의로 공소외 2 회사의 주식을 소유하고 있었는지 여부

1. 주장

피고인은 공소외 12, 공소외 13은 공소외 2 회사의 직원들이었는데, 그들에게 회사의 주식을 증여한 것일 뿐, 위 주식을 차명으로 소유한 것은 아니라고 주장한다.

2. 인정사실

위의 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 공소외 12는 1992.부터 1997.까지 공소외 2 회사( 공소외 15 회사의 변경 전 회사)에서 근무하였고, 공소외 13은 1991.경 공소외 2 회사(당시는 ◁◁◁◁)에 입사하여 2009. 3. 30.경까지 위 회사에 근무하였다.

나. 공소외 2 회사는 1992. 9. 30.경 주식회사로 전환되었는데, 당시 피고인이 주식 83%(16,600주), 공소외 12가 14%(2,800주), 공소외 29가 2%(400주), 공소외 13이 1%(200주) 등의 비율로 주식을 소유하게 되었고, 공소외 12와 공소외 13은 위와 같이 주식을 소유하면서 주식출자금을 납입한 사실은 없다.

다. 공소외 12는 위 회사를 퇴사한 이후, 2000.경 피고인에게 자신 명의의 주식을 알아서 처분하라고 하였고, 그 후 주식을 처분한다는 내용의 계약서에 날인하여 주었다.

라. 공소외 12와 공소외 13은 2005. 12.경 위 주식이 프리보드에 등록된 이후 한화증권에 증권계좌를 개설한 바 있고, 위 증권계좌는 공소외 2 회사에서 전적으로 관리하였다(수사기록 2282면 내지 2391면).

마. 공소외 12 명의의 주식은 2006. 2. 28.부터 2006. 5. 30.까지 모두 124,700주가 59억 1,660만 원에 매도되었고, 공소외 13 명의의 주식은 2005. 12. 13.부터 2005. 12. 22.까지 프리보드를 통해 2,600주, 2006. 5. 30. 장외거래를 통해 6,900주 등 총 9,500주가 대금 4억 5,830만 원에 매도되었으며, 그 매도대금은 대부분 피고인 1의 개인 통장으로 입금된 이후, 공소외 9 회사과 공소외 2 회사에 피고인 1의 가수금으로 입금되었다(수사기록 681면 내지 877면, 2828면 내지 2832면, 3114면 내지 3117면, 3946면 내지 3959면).

바. 한편, 공소외 15 회사는 2007. 10. 25.경 공소외 12 명의의 주식을 피고인의 개인 자산으로 정리하여 관리하였고(수사기록 2327면 이하), 공소외 12와 공소외 13의 주식 양도에 따른 양도소득세도 공소외 15 회사에서 모두 납부하였다(수사기록 2320면 이하).

사. 공소외 13은 검찰조사과정에서 "저의 입장으로는 피고인 1 회장님께서 저에게 주식을 주겠다고 하였으므로 주주명부에 올라가 있는 제 명의의 주식이 언젠가는 완전히 저의 소유가 될 수도 있다는 기대와 희망을 갖고는 있었으나 더 이상 회장님의 말씀이나 조치가 없었으므로 실제 저의 소유라고는 생각할 수가 없었다"고 진술하였다(수사기록 2816면).

3. 판단

위의 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 12와 공소외 13은 위 주식에 대해 소유자로서 아무런 권한을 행사하지 않은 점( 공소외 13은 위 주식이 액면분할 된 사실도 몰랐으며, 공소외 12는 위 주식의 매도현황에 대해 전혀 알지 못했다), ② 공소외 12의 경우 1997.경 위 회사를 퇴사하면서 자신 명의 주식에 대해 아무런 조치를 하지 않았고, 오히려 2000.경 피고인의 요구에 따라 위 주식의 처분권한을 위임했는바, 이러한 행동은 주식의 진정한 소유자로서의 행위로 보이지 않는 점, ③ 공소외 15 회사는 공소외 12의 주식을 피고인의 개인재산으로 분리하여 관리하고, 위 주식의 매각대금을 모두 피고인 1이나 공소외 15 회사에서 사용하였으며, 주식의 처분에 따른 세금을 모두 납부하는 등 피고인이 주식의 진정한 소유자로 권한을 행사했다고 보이는 점, ④ 공소외 13도 검찰조사과정에서는 위 주식이 본인 소유라고 생각하지 않는다는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 위 주식을 공소외 12, 공소외 13의 명의로 차명하여 소유한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 1이 공소외 11을 통해 미공개정보를 이용했는지 여부

1. 주장

피고인은 공소외 11에게 2억 원을 빌려준 것일 뿐, 그를 통해 미공개정보를 이용하여 공소외 15 회사의 주식을 매수한 것은 아니라고 주장한다.

2. 인정사실

위의 증거들에 의하니 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고인과 공소외 11은 10년 전 친목모임을 통해 알게 되었고, 그 후 공소외 11이 2005. 11. 1. 8억 원, 2005. 11. 30. 10억 원, 2006. 1. 13. 5억 원을 피고인에게 빌려주기도 하였으며(수사기록 2478면 내지 2490면), 공소외 11의 둘째 딸은 피고인이 운영하는 공소외 15 회사에 근무하기도 하였다.

나. 공소외 15 회사는 운영자금 조달을 위해 ○○일보공소외 14 회장의 전환사채 인수를 추진하였고, 아래 표와 같이 전환사채 인수가 결정 및 공시되었다.

날짜 내용 증거 등(수사기록) 2006. 10. 초순경 피고인이 공소외 14에게 전환사채 인수 부탁 ? 2006. 10. 20. 공소외 14 전환사채 인수 승낙 통보 공소외 50, 공소외 14 각 진술서(3385면 내지 3387면) 2006. 10. 27. 공소외 15 회사 전환사채 발행 이사회 개최 사채인수계약서(567면 내지 572면), 이사회 회의록(590면 내지 593면) 2006. 10. 27. 전자공시(16:44경 공시, 인수자 미공시) ? 2006. 10. 27. 수정공시(17:59경 공시, 인수자 공소외 14 공시) ? 2006. 10. 30. 공소외 14 사채인수 사채청약서(598면 내지 599면), 사채납입금완료증명서(600면)

다. 피고인은 2006. 10. 26. 공소외 11에게 2억 원을 송금하였고, 공소외 11은 2006. 10. 26. 및 2006. 10. 27. 공소외 15 회사 주식 49,360주를 각 매수하였다(수사기록 3858면 내지 3885면).

라. 공소외 15 회사의 주가는 전환사채발행결정 공시 이전 3개월간 평균 1,830원 내외에서 움직였으나, 위 공시 이후 2006. 10. 28.부터 상한가로 출발하여 7거래일 연속 상승한 결과 2006. 11. 7. 3,195원을 기록하였고, 공소외 15 회사 주식의 하루평균 거래량은 위 공시 이전 3개월 동안 170,394주였으나, 공시 이후 2006. 10. 30.부터 2006. 11. 23.까지 2,928,821주를 기록하여 약 1,600%가 상승하였다(수사기록 25면).

마. 한편, 공소외 11은 이전에도 공소외 15 회사의 주식을 매매하였는데, 그 과정에서 아래 표와 같은 내용으로 현대증권 △△지점 직원과 통화를 하였다(수사기록 445면 내지 463면).

날짜 매수량(주) 매도량(주) 통화내용 2006. 8. 7. 2,000 ? 2006. 8. 1. 피고인 1을 통해 터트릴만한 재료 2개가 있다는 말을 들었음. 2006. 9. 12. ~ 9. 18. 25,000 15,000 2006. 9. 6. CB 발행 계약을 준비하고 있음을 알고 있다. 2006. 10. 4. ~10. 9. 35,000 ? 2006. 10. 13. 공시가 뜨면 시작될 것이라고 이야기함. 2006. 11. 20. ~11. 21. 21,650 50,000 피고인 1에게 돈을 주기 위해 매도하는 것임. 2006. 11. 20. ~11. 21. ? 148,000 피고인 1의 방문판매법위반 사건의 공판 진행, 피해자들의 회사 앞 시위 사실을 알고 있음. 2007. 4. 27. ~ 5. 10. ? 245,615 MBC에서 회사제품 효능 관련 불리한 내용을 취재한 사실 알고 있음.

바. 당시, 공소외 11은 2006. 10. 26. 기준으로 현대증권에 현금 및 유가증권 잔고 4억 9,600만 원(수사기록 3960면), 한국투자증권에 위탁계좌 및 수익증권 평가금 26억 1,900만 원(수사기록 3961면), 2007. 1. 15. 기준으로 한국 씨티은행에 예금 25억 9,000만 원 상당을 보유하고 있었다.

사. 공소외 11은 이 법정에서 "2006. 10. 25. 피고인 1이 전화를 해서 공소외 15 회사 주식을 사달라고 부탁을 하였고, 그 중 1억 원을 자신의 증권계좌에 입금한 후, 2006. 10. 26.부터 27.까지 공소외 15 회사의 주식을 샀고, 2006. 11. 초순경 자신이 운영하는 회사가 세무조사를 받았는데, 피고인이 주식을 팔아서 남은 이익은 세금을 내는데 보태고 자신에게 원금만 달라고 하였다"고 진술하였다.

아. 피고인은 2007. 1. 24. 공소외 11에게 5억 원을 송금하였고, 공소외 11은 2007. 2. 22. 위 5억 원과 2006. 10. 26. 피고인이 송금한 2억 원을 합한 7억 원을 피고인에게 송금하였다(수사기록 2480면 내지 2490면).

3. 판단

위의 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 11은 피고인과의 오랜 친분관계를 유지하고 있었기 때문에, 피고인이 운영하는 공소외 15 회사의 내부 사정을 잘 알고 있었던 점, ② 공소외 11은 이전에도 공소외 15 회사의 기업 정보를 알고 있는 상태에서 주식 거래를 해온 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 공소외 11에게 2억 원을 송금한 시점은 이미 공소외 14의 전환사채 인수가 결정된 상태였고, 공소외 11은 피고인으로부터 2억 원을 송금받은 당일 날 및 그 다음날 바로 공소외 15 회사의 주식을 매수한 점, ④ 피고인은 위 2억 원을 공소외 11에게 대여한 것이라고 주장하나, 당시 공소외 11의 자금 상황을 고려할 때 위 금원을 차용할 필요가 없었다고 보이는 점[피고인은 검찰 조사 과정에서 위 2억 원은 당시 공소외 11이 세무조사를 받았기 때문에 어려운 상황이라서 빌려주었다고 진술했으나(수사기록 2465면), 기록에 의하면 공소외 11이 운영하는 회사는 2006. 11. 6.경부터 세무조사가 시작되었는바(수사기록 2534면 내지 2535면), 위 돈을 송금할 당시에는 공소외 11이 세무조사로 어려움을 겪고 있지 않았다고 보이므로 피고인의 이러한 진술은 신빙성이 없고, 오히려 2006. 11. 초순경 피고인이 주식을 팔아서 남은 이익을 세금 내는데 보태고 원금만 자신에게 달라고 하였다는 공소외 11의 법정 진술이 더 신빙성이 있다], ⑤ 또한, 피고인은 2007. 1. 25. 공소외 11에게 송금한 5억 원도 검찰조사과정에서는 무슨 명목으로 송금한 것인지 기억나지 않는다는 취지로 진술하다가(수사기록 2468면), 이 법정에 이르러 위 금원도 대여한 것이라고 주장하는바, 5억 원이라는 금원을 대여하면서 그 명목을 모른다는 것은 이해하기 어려운 점( 공소외 11은 위 5억 원도 피고인이 공소외 15 회사의 주식을 사달라는 명목으로 송금했다고 주장한다) 등을 종합해 볼 때, 피고인이 공소외 11을 통해 공소외 15 회사의 미공개정보를 이용하여 주식을 취득하였음을 인정할 수 있다. 따라서, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

【양형이유】 1. 피고인들의 공동범행

피고인들의 이 사건 범행은 실제 매입가를 초과하여 받은 매입대금으로 허위의 세금계산서를 교부받거나 실제 물품의 인도가 없었음에도 허위의 세금계산서를 발행한 행위로서, 이러한 행위는 정상적인 거래질서를 왜곡시키는 행위로서 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 피고인들이 계획적으로 위와 같은 범행을 저지른 것인 점 등에 비추어 엄히 처벌하여야 할 것이나, 이로 인해 피고인들이 얻은 이익이 별로 없는 점, 피고인들에게 동종 전과가 없는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다.

2. 피고인 1의 단독 범행

이 사건 범행과 같이 상장법인의 미공개정보를 이용하여 부당이익을 얻는 것은 기업공시제도를 훼손하고, 기업운영과 증권거래시장의 투명성, 건전성을 저해하여 주주 등 이해관계인에게 예측하지 못한 손해를 입힐 뿐만 아니라 결국에는 기업과 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨림으로써 국가경제의 근간인 시장경제질서를 무너뜨리는 결과를 낳을 수도 있어 중대한 증권범죄에 해당하므로 피고인들에게 그 책임을 묻지 않을 수 없다. 또한, 피고인은 지인들을 내세워 회사가 판매수당과 급여를 지급하게 후 이를 개인적으로 사용하는 등 죄질이 좋지 않다.

다만, 피고인이 횡령한 금원 이상을 회사를 위해 입금하여 회사를 운영한 점, 미공개정보를 이용하여 얻은 이익이 크지 않고, 피고인에게 귀속되지 않은 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정하였다.

【무죄부분】 1. 공소사실의 요지

피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다.

가. 공소외 2 회사 주식가치의 과대 평가

피고인 1은 공소외 2 회사에서 화장품 등을 생산하여 2004. 5.경부터 계열사인 공소외 9 회사의 공유마케팅 다단계판매방식에 따라 판매하여 오다가 다단계판매방식에 문제가 발생하여 2005. 7.경 중단하였다가, 다시 2005. 8.경부터 다단계회사인 공소외 4 회사를 통하여 물품판매를 하였으나 동 회사의 다단계판매행위도 문제가 되어 2006. 12.경부터 동 회사를 통하여 다단계판매를 할 수 없게 되자 이후 공소외 2 회사의 매출액이 급감하게 되었다. 다단계판매에 따라 화장품 등을 판매할 당시에는 2004년도의 매출액이 384억 원, 2005년도의 매출액이 329억 원에 이르렀으나 다단계판매를 하지 못하게 된 2005년도 말부터 매출이 급감하여 20006년 1/4분기에는 실제 매출액이 3,382,857,620원 정도에 불과하였고, 2006년도의 매출액은 급감할 것이 예상되었다.

피고인 1은 2005. 8.경부터 공소외 2 회사를 우회상장하기 위한 방안을 모색하여 오다 2005. 12.경 이듬해인 2006. 상반기경 우회상장하려고 하였으나 위와 같이 매출이 급감하자 매출액을 부풀려 회사가치를 부풀리기로 하고, 2006. 1. 중순경 위 공사사실 1의 나항 기재와 같이 2005. 12. 31. 거래처인 공소외 4 회사에 2,647,279,900원의 물품을 공급한 것처럼 2005년 4/4분기 매출액을 부풀렸고, 다시 2006. 4. 중순경 위 공소사실 1의 나항 기재와 같이 2006. 1.~3. 사이 총 6,494,770,000원의 허위세금계산서 발행 금액만큼 매출액을 부풀려서 2006년 1/4분기 총 매출액 9,877,627,620원 중 65.75%를 부풀렸다. 그리고 피고인 1은 공소외 2 회사의 우회상장을 위해 공소외 10 회계법인에 공소외 2 회사의 회사가치 및 주식가치의 평가를 의뢰하고 2006. 1.~5. 사이 담당 회계사 등이 그 작업을 할 때 위와 같이 매출액을 부풀린 2005년도 결산보고서와 2006. 1/4분기 결산보고서를 제출하고 그 사실을 모르는 담당 회계사는 위 허위 판매실적 등을 근거로 2006. 5. 30. 공소외 2 회사의 회사가치를 887억 900만 원으로 과대평가하였으며, 그에 따라서 공소외 2 회사 주당 가치도 88,709원으로 과대평가되었다 .

주1) 공소외 2 회사의 2006년도 추정손익과 실제손익의 차이

(단위 : 억원)

구분 2004년 2005년 예상 실제 분식 실제 2006년 2007년 2006년 2007년 매출액 384 356 329 387 421 94 48 영업이익 149 97 71 109 109 -50 -69 당기순이익 96 34 7.7 65 65 -67 -94

공소외 10 회계법인은 공소외 2 회사의 자산가치를 22,875원, 미래의 수익가치를 132,598원으로 평가하고 이를 1:1.5 가중평균하여 그 본질가치(주식교환가액) 88,709원으로 평가하였음. 자산가치는 2005. 12. 31. 순자산액가액 22,874,578원을 총발행주식수인 100만주로 나누어 산정하여 왜곡가능액을 추정하고 그에 따라 예상 이익을 추정하였는데 그중에서 과거 매출액은 미래 매출액을 추정하는 가장 중요한 요소가 되었는 바, 2004년, 2005년, 2006. 1/4분기 매출액과 그 증가율 등 근거로 2006년 및 2007년도 예상매출액을 추정하였는데, 2005년도의 매출액이 부풀려졌고 특히 2006년도 예상매출액 2006년 1/4분기 매출액인 9,877,816,439원(그중 허위매출액 6,494,770,000원)의 약 4배 가량으로 추정하여 예상 매출액이 과장되었고 그에 따라 예상 영업이익·순이익은 손실까지 발생하였음) 수익가치가 과대평가되었음, 결국 공소외 2 회사 주식가치 과대평가는 거의 수익가치의 과대평가에 기인함.

나. 공소외 2 회사 주식 시중 거래가격

피고인 1은 공소외 2 회사의 우회상장을 염두에 두고 2005. 7. 7. 공소외 2 회사 주식을 제3시장인 프리보드에 등록하였으나 거의 거래가 이루어지지 않던 중 2005. 12.경 프리보드 거래를 통하여 공소외 2 회사의 주가를 인위적으로 형성시키기로 마음먹었다.

피고인 1은 2005. 12. 8. 직원인 공소외 13으로 하여금 한화증권 □□□□□□지점에 그의 명의로 차명 증권계좌를 개설하게 한 다음 공소외 2 회사 주식 1만주를 그 계좌에 입고시킨 후, 2005. 12. 8. 지인 공소외 24에게 주식 매수자금으로 회사자금 2,501,300원을 송금하고, 피고인 2 부회장을 통하여 공소외 13으로 하여금 프리보드에 공소외 2 회사 주식 100주를 주당 25,000원에 매도주문 내도록 하여 2005. 12. 13. 위 공소외 24로 하여금 위 주식을 매수하게 하였으며, 2005. 12. 14. 지인 공소외 11과 협의하여 공소외 11이 프리보드에서 1,000주를 주당 32,500원에 매수하였고, 2005. 12. 16. 지인 공소외 25와 협의하여 공소외 25가 500주를 주당 41,500원에 매수하였으며, 2005. 12. 20. 친구인 공소외 26에게 주식 매수자금으로 회사자금 1,300만 원을 송금한 다음 피고인 2 부회장을 통하여 공소외 13에게 공소외 2 회사 주식 500주를 주당 51,300원에 매도주문 내도록 지시하고 이를 위 공소외 26으로 하여금 동인의 처 공소외 27 명의로 2,565만 원에 매수하도록 하였고, 2005. 12. 22. 위 공소외 26에게 주식 매수자금으로 회사자금 3,190만 원을 다시 송금한 다음 위와 같은 방법으로 공소외 13에게 500주를 주당 63,800원에 매도주문 내도록 지시하고 이를 위 공소외 26으로 하여금 위 공소외 27의 명의로 3,190만 원에 매수하도록 하였다.

이와 같이 2005. 12. 8.~2005. 12. 22. 기간 중 공소외 2 회사 주식 2,600주를 5회에 걸쳐 주당 25,000원부터 시작하여 차츰 매매가격을 높여 주당 63,800원까지의 가격으로 매매가 되도록 하였다. 그중 공소외 2 회사의 자금 지원 없이 거래된 것은 공소외 11, 공소외 25와의 거래뿐이었는데 협의에 따른 그 거래가격도 5만 원에 미치지 못하였다.

한편, 피고인 1은 2005. 12.~2006. 3. 기간 중 위와 같이 회사의 매출을 부풀린 사실과 다단계판매를 하지 못하게 된 2005년 하반기부터 회사의 매출액이 급감하여 2006년도의 매출이 매우 저조할 것이 예상되는 점을 숨기는 반면, 우회상장 될 것이라는 사실을 알리면서, 2006. 5. 19. 피고인 1 명의로 소유하고 있는 공소외 2 회사 주식 830,000주 중에서 199,000주를 공소외 28에게 1주당 42,500원, 총 84억 5,750만 원에 매각하였고, 피고인 1이 공소외 12(140,000주), 공소외 29(20,000주), 공소외 13(10,000주) 등 3명의 차명명의로 보유하고 있던 공소외 2 회사 주식 170,000주 중 2006. 2. 28. 공소외 30에게 1주당 33,333원의 가격으로 2만주를 6억 6,666만 원에 매도하고, 2005. 4. 26.부터 2006. 5. 30.까지 공소외 11 등 37명에게 1주당 5만 원의 가격으로 131,100주를 총 65억 5,500만 원에 매각하였다.

결국 공소외 2 회사의 발행주식 100만주 중에서 35.01%에 해당하는 350,100주가 매출액 및 순이익이 과대계상된 상태에서 우회상장을 예상하면서 거래된 가격이 5만 원 이하로 거래되었다. 따라서 공소외 2 회사 주식의 적정가치는 5만 원 이하였다.

다. 공소외 2 회사 주식과 공소외 7 회사 주식의 포괄적 교환을 통한 38,709,000,000원 업무상배임

2006. 5. 30. 피고인 1은 공소외 31 주식회사 및 공소외 7 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 회사’라고 함)의 대표이사 공소외 8과 『 공소외 31 주식회사가 소유하고 있는 코스닥 상장회사인 공소외 7 회사 주식 2,601,695주(지분 19.47%)를 1주당 2,114원, 총 55억 원에 매수하고, 계약 당일 계약금으로 5억 5,000만 원을 지급하며, 중도금 22억 원은 피고인이 요청하는 일시에 이사 및 감사의 선임과 정관의 변경을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 위한 이사회 결의 등의 조건이 충족되면 지급하고, 잔금으로 27억 5,000만 원은 임시주주총회에서 피고인 1이 지정하는 자가 공소외 7 회사 이사 또는 감사로 선임이 되고 그 선임에 대한 변경등기에 필요한 모든 서류와 회사의 인감이 매수인에게 교부되며, 임시주주총회에서 이사 및 감사의 선임과 정관의 변경 등의 안건이 승인되는 등의 조건이 충족되면 지급하는』내용의 ‘주식 및 경영권 양수도계약’을 체결하고, 당일 계약금 5억 5,000만 원을 지급하였다.

피고인 1은 공소외 7 회사의 대표이사 공소외 8과 2006. 5. 30. 위 계약을 체결하면서, 『비상장회사인 공소외 2 회사의 주식교환 가액은 위와 같이 과대평가된 88,709원으로, 코스닥상장법인 공소외 7 회사의 주식교환 가액은 증권거래법 시행규칙 제36조의 12에 의한가액산정방법(코스닥상장법인의 주식교환가액은 주식교환을 위한 이사회 결의일과 주식교환신고서 제출일 중 앞서는 날의 전일을 기산일로 산정된 기준주가에 의하되 기준주가가 1주당 자산가치에 미달하는 경우에는 그 자산가치로 정하도록 규정하고 있는데, 이건에서는 2006. 5. 31.을 기준일로 한 기준주가에 따라 2.150원으로 결정하였다)에 따라 산정된 2,150원으로 각 정하여 그 주식교환비율을 1:41.26으로 정하고, 공소외 2 회사 주식 100만주(지분 100%)를 공소외 7 회사에서 양수하고, 공소외 7 회사는 4,126만주( 공소외 7 회사 주식 41,260,000주를 새로 발행할 경우 이는 공소외 7 회사의 발행주식 총수 54,624.455주(기존 13,364,455주＋신주 41,260.000주)의 75.53%를 차지하고, 공소외 7 회사의 발행주식 총수 대비 대주주 피고인 1의 지분은 52.46%(28,657,385주)가 된다)의 신주를 발행하여 공소외 2 회사의 주주들에게 교부함으로써 포괄적 주식교환을 실시하며, 2006. 7. 13. 주주총회를 개최하여 동 계약을 승인하고, 공소외 7 회사의 이사 또는 감사를 새로 선임한다.』라는 취지의 ‘포괄적 주식교환계약’을 체결하였다.

이후 피고인 1은 위 계약에 따라 공소외 8이 경기 안양시 (이하 생략)에 있는 공소외 7 회사 회의실에서 2006. 6. 1. 이사회를 개최하여 위 계약의 승인을 위한 공소외 7 회사의 임시주주총회 소집결의 및 공시 등을 하자 공소외 8에게 중도금으로 22억 원을 지급하고, 2006. 7. 13. 위 공소외 8이 위 (이하 생략) 대강당에서 공소외 7 회사 임시주주총회를 개최하여 위 포괄적 주식교환계약이 승인되고 피고인 1을 공소외 7 회사 대표이사로 선임되도록 하자 공소외 8에게 잔금 27억 5,000만 원을 지급하였다.

위 주식교환 계약에서 공소외 2 회사의 주식가치 88,709원은 과대평가된 것이고 실제는 5만 원 이하였으므로 위 계약에 따라 주식교환을 할 경우 공소외 7 회사는 887억 900만 원의 신주를 발행하게 되어 그 만큼의 회사 자산이 증가하여야 하나 신주발행 댓가로 취득하게 되는 공소외 2 회사 100만주의 가치는 실제로 500억 원 이하에 불과하기 때문에 그 차액분에 해당하는 공소외 7 회사의 자산이 감소하게 되어 공소외 7 회사에 손해가 발생하게 될뿐더러 자본충실의 원칙에도 위배되므로, 공소외 7 회사의 경영권을 인수받아 2006. 7. 13. 공소외 7 회사의 대표이사가 된 피고인 1로서는 위와 같은 사실을 잘 알고 있었으므로 공소외 2 회사의 주식을 최소한 5만 원 이하의 적정가치로 재산정하여 교환함으로써 공소외 7 회사의 손해를 방지할 임무가 있다.

그러나 피고인 1은 그 임무에 위배하여 2006. 8. 17. 공소외 2 회사와 공소외 7 회사 주식에 대하여 공소외 2 회사의 1주당 가치를 88,709원으로 산정하여 포괄적 주식교환을 실시하여 2006. 8. 31. 공소외 2 회사 주주들에게 공소외 7 회사 주식을 교부함으로써, 공소외 7 회사에 38,709,000,000원[38,709원(88,709-50,000)×100만주]의 손해를 가하고, 피고인 1은 24,444,733,500원( 공소외 2 회사 소유주식 631,500주, 63.15%)의 재산상의 이익을 취득하고, 다른 공소외 2 회사 주주들에게 14,264,266,500원( 공소외 2 회사 소유 주식 368,500주, 36.85%)의 재산상의 이익을 취득하게 하였다.

2. 피고인 1의 변소

피고인은 공소외 2 회사의 주식과 공소외 7 회사 주식의 포괄적 교환과 관련하여, ① 이 부분 공소사실의 전제와는 달리 공소외 2 회사의 매출은 과대계상된 것이 아니고, ② 공소외 2 회사의 2006. 1/4분기 매출이 과대계상되었다고 하더라도 이는 공소외 2 회사의 주식가치평가에 영향을 미치지 않았을 뿐 아니라, ③ 피고인 1은 공소외 7 회사의 거래상대방인 공소외 2 회사의 대표이사로서 공소외 2 회사를 위해 적정한 주식가치를 산정하여 공소외 7 회사와 포괄적 주식교환 및 그에 수반하는 경영권 양수도계약을 체결한 것이므로, 사후에 피고인이 공소외 7 회사의 대표이사로 취임했다 하더라도 이 사건 포괄적 주식 교환계약 체결은 물론 그 이행과정에 있어서도 공소외 7 회사를 위하여 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았으며, ④ 공소외 2 회사의 주식가치는 구 증권거래법 및 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정에 따라서 자산가치, 수익가치 및 상대가치를 일정한 비율로 혼합하여 산정하여야 하므로, 시가로 평가하여 손해액을 산정한 공소제기는 잘못되었다.

3. 판단기준

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것인데, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것이고( 대법원 2003. 4. 8. 2002도6020 판결, 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조), 이는 타인에 대한 신임관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무를 전제로 한다.

4. 인정사실

피고인 1의 각 일부 법정 진술, 증인 공소외 33, 공소외 38, 공소외 39의 각 법정 진술, 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 18, 피고인 2의 각 일부 법정 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 38, 공소외 6, 공소외 5, 피고인 2, 공소외 18에 대한 각 검찰 진술조서의 진술 기재, 공소외 8에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(수사기록 3889면 내지 3918면), 피고인 2, 공소외 51, 공소외 8에 대한 각 검찰 진술조서 사본[수사기록 4권 775면 내지 806면( 피고인 2), 3826면 내지 3863면( 공소외 51), 3864면 내지 3888( 공소외 8)], 용역계약서 사본(수사기록 4권 645면 내지 652면), M＆A 자문계약서 사본(수사기록 4권 653면 내지 655면), 포괄적 주식교환 계약서 사본(수사기록 4권 656면 내지 660면), 주식매매계약서 사본(수사기록 4권 661면 내지 676면), 각 이사회 회의록 사본(수사기록 4권 680면 내지 691면), 주주총회회의록 사본(수사기록 4권 692면 내지 697면), 포괄적 주식교환 변경 통보 자료(수사기록 4권 698면 내지 706면)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 공소외 2 회사는 아래 표와 같은 과정을 거쳐 공소외 7 회사와 주식의 포괄적 교환계약을 체결하고, 이를 이행하였다.

날짜 진행 내용 수사기록 4권 2006. 3. 내지 4.경 공소외 52 증권회사와 M＆A 자문계약체결 653-655 2006. 5. 초순경 공소외 7 회사 인수 결정 ? 2006. 5. 26. 공소외 10 회계법인에 공소외 2 회사의 주식가치평가 의뢰 645-652 2006. 5. 30. 공소외 10 회계법인 주식가치평가 완료 2557-2586 2006. 6. 1. 공소외 31 주식회사와 피고인 1 주식매매계약체결 661-676 2006. 6. 1. 공소외 7 회사와 공소외 2 회사 포괄적 주식교환계약 체결 656-660 2006. 6. 1. 공소외 7 회사 이사회 개최 : 포괄적 주식교환 계약 체결 승인 및 임시주주총회 소집 680-682 2006. 7. 13. 오전 공소외 7 회사 임시주주총회 개최 : 주식교환계약 승인 및 피고인 1 이사 선임 692-697 2006. 7. 13. 오후 공소외 7 회사 이사회 개최 : 피고인 1 대표이사 선임 687-691 2006. 8. 17. 공소외 2 회사와 공소외 7 회사 주식교환 실시 698 2006. 8. 24. 공소외 7 회사 지분변경 공시 ?

나. 위의 진행과정 중, 2006. 6. 1. 공소외 31 주식회사(이하, ‘ 공소외 31 회사’라고만 한다)와 피고인 1 사이의 주식매매계약의 주요 내용은 다음과 같다.

매도인( 공소외 31 회사)은 공소외 7 회사가 발행한 보통주식 2,601,695주를 소유하고 있고, 매수인( 피고인 1)은 매도인으로부터 본건 주식을 매수하여 회사의 주주가 됨으로써 회사의 경영에 참여하고자 하며, 매도인은 본건 주식 및 이에 수반하는 경영권을 본 계약에서 정하는 바에 따라 매수인에게 매도하고자 하고, 매수인은 그와 같이 본건 주식 및 이에 수반하는 경영권을 매도인으로부터 매수하고자 하여, 다음과 같이 계약한다.

제2조 매매대금

본건 주식의 1주당 매매단가는 약 이천일백일십사원(￦ 2,114)으로 하여 본건 주식 2,601,695주 전부의 매매대금은 금 오십오억원(￦ 5,500,000,000)으로 한다.

제3조 매매대금의 지급 및 주식의 양도

3.1 매수인은 본 계약이 체결됨과 동시에 계약금으로 금 오억오천만원(￦ 550,000,000)을 매도인 명의의 신규로 개설된 은행계좌에 입금하고, 매도인은 위 계좌에 매수인을 질권자로 하는 질권을 설정하도록 하여야 한다.

3.2 매도인은 3.1조에 따라 매수인이 계약금을 입금함과 동시에 매수인이 지정한 법무법인(또는 변호사)에게 본건 주식 중 260,170주를 표창하는 주권을 교부하여야 한다.

3.3 매수인은 다음의 조건이 모두 충족되는 날(이하 "중도금 지급일"이라 한다)에 중도금으로 금 이십이억원(￦ 2,200,000,000)을 제3.1조의 은행계좌에 입금하고, 매도인은 위 계좌에 매수인을 질권자로 하는 질권을 추가적으로 설정하여야 한다.

(1) 제6.2의 안건을 결의하기 위한 임시주주총회(이하 "임시주주총회"라고 한다)의 소집에 필요한 이사회결의 및 그 이사회결의에 대한 공시를 하였을 것

(2) 임시주주총회의 소집통지서가 발송되었을 것

(3) 회사의 이사 및 감사의 사임서(일자는 기재하지 않는다)와 사임등기에 필요한 서류(인감증명서를 포함하나 이에 한하지 않는다)를 매수인에게 교부할 것

(4) 제5의 진술 및 보증에 중대한 위반이 없을 것

3.4. 매도인은 제3.3조에 따라 매수인이 중도금을 입금함과 동시에 본건 주식 중 1,040,680주를 표창하는 주권을 제3.2조의 법무법인(또는 변호사)에게 교부하여야 한다.

3.5. 매수인은 다음의 조건이 모두 충족되는 것을 조건으로, 다음의 조건이 모두 충족된 날(이하, "잔금 지급일"이라 한다)에 잔금으로 금 이십칠억오천만원(￦ 2,750,000,000) 중 금 이십오억사백만원(￦ 2,504,000,000)을 매도인에게 지급하고 나머지 잔금 금 이억일천만원(￦ 210,000,000)을 제3.1조의 은행계좌에 입금하며, 매도인은 위 계좌에 매수인을 질권자로 하는 질권을 추가로 설정하여야 한다.

(1) 임시주주총회에서 매수인이 지정한 자가 회사의 이사 또는 감사로 선임되고, 그 선임에 대한 변경등기에 필요한 모든 서류와 회사의 인감(법인인감과 사용인감을 포함한다)이 매수인에게 교부 또는 인도되었을 것

(2) 임시주주총회에서 제6.2조의 안건에 대해 승인이 있었을 것

(3) 회사의 임직원에게 부여한 주식매수선택권이 모두 취소되었을 것

(4) 제5조의 진술 및 보증에 중대한 위반이 없었을 것

3.6 매도인은 제3.5조에 따라 매매대금을 지급받음과 동시에 본건 주식 중 1,300,845주를 표창하는 주권을 매수인에게 교부하고, 제3.2조의 법무법인(또는 변호사)으로 하여금 보관된 1,300,850주를 매수인에게 교부하도록 하여야 한다.

3.7 매수인은 회사가 매도인을 위하여 신용보증기금에 제공한 보증을 해지함과 동시에 제3.1조의 은행계좌(입금된 계좌 ￦ 2,996,000,000)에 설정된 질권을 해지하여야 한다.

다. 또한, 공소외 2 회사와 공소외 7 회사 사이에 2006. 6. 1. 체결된 포괄적 주식교환계약의 주요 내용은 다음과 같다.

제1조 포괄적 주식교환의 방법

① 당사자들은 본 계약에서 정하는 바에 의한 포괄적 주식교환을 실행함으로써, 갑( 공소외 7 회사)은 을( 공소외 2 회사)이 발행한 주식의 총수를 소유하는 완전모회사가 되며, 을은 갑의 완전 자회사가 된다.

② 본 계약에 의한 포괄적 주식교환에 의하여 을의 주주가 가지는 을의 주식은 제2조에 의하여 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 갑에게 이전하고, 을의 주주는 갑이 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 갑의 주주가 된다.

제2조 주식교환을 할 날

본 계약에 대한 갑과 을의 주주들의 제5조의 규정에 의한 승인을 조건으로 갑과 을의 주식교환일을 2006. 8. 16.로 한다. 다만, 관계기관과의 협의, 관련법령의 개정 등 주식교환 절차상 필요가 있을 때에는 갑과 을이 상호 협의하여 이를 변경할 수 있다.

제4조 주식교환 신주의 발행 및 주식교환비율

① 주식교환비율은 관계법령에 따라 산정되는바, 주식교환비율은 을의 1주당(액면가 100원) 갑의 주식(액면가 500원) 41.26주로 한다. 이에 따라 갑은 주식교환일 현재 을의 주주명부에 기재된 주주에 대하여 갑의 기명식 보통주식 41,260,000주(사천일백이십육만주, 액면가 500원)(이하 "주식교환 신주"라 한다)를 신규로 발행하여 을의 주주들에게 각 그 보유비율에 따라 교부한다.

② 갑은 제1항의 주식교환비율에 따라 주식교환 신주를 교부하되, 1주 미만의 단주에 대하여는 주식교환 신주가 코스닥시장에 상장되는 초일의 종가를 기준으로 계산된 금액을 을의 주주에게 현금으로 지급한다.

③ 제1항에 따라 교부되는 주식교환 신주의 총수 및 제4조 제1항의 증가할 자본금은 제2항 또는 주식교환에 반대하는 을의 주주들의 주식매수청권행사에 의하여 감소될 수 있다.

④ 갑이 주식교환으로 인하여 을의 주주에게 지급할 주식교환교부금은 없는 것으로 한다.

제5조 주식교환승인 주주총회

갑과 을은 상법 제360조의3 규정에 의하여 본 계약의 승인을 받기 위하여 2006년 7월 13일 주주총회를 각각 개최한다. 다만, 주식교환절차의 진행상 필요한 경우에는 갑과 을이 협의하여 이를 변경할 수 있다.

제6조 임원의 구성

① 본 계약으로 인하여 새로 갑의 이사 또는 감사로 되는 자는 제5조의 갑의 주식교환승인 주주총회에서 선임하기로 한다.

제8조 주식교환 계약 체결 후의 조치

갑과 을은 본 계약 체결 이후 이 건 주식교환을 완료하기 위하여 각자 또는 공동으로 금융감독위원회 등에 신고 등 기타 필요한 절차를 취하여야 한다.

제9조 계약의 효력발생

본 계약은 체결과 동시에 효력을 발생한다. 단, 본계약은 제5조에 따른 갑과 을 모두의 주주총회에서 승인을 얻지 못할 경우 그 효력을 상실한다.

라. 앞서 본 주식매매계약과 포괄적 주식교환계약의 내용대로 공소외 7 회사는 2006. 6. 1. 이사회를 개최하여 공소외 2 회사와의 포괄적 주식교환 계약에 대해 승인을 하고, 2006. 7. 13. 10:00 임시주주총회를 개최하여 주식교환계약을 승인하였으며, 피고인 1, 피고인 2 등을 새로운 이사로 선임하였다. 그리고 2006. 7. 13. 13:00 다시 이사회를 개최하여 피고인 1을 대표이사로 선임하였다.

5. 판단

위의 인정사실에 의하니, 피고인이 공소외 7 회사의 대표이사로 선임되어 공소외 7 회사의 사무를 처리하는 지위에 있게 된 때는 2006. 7. 13.로 이미 공소외 2 회사(대표이사 피고인 1)와 공소외 7 회사(대표이사 공소외 8) 사이에 체결된 포괄적 주식교환계약이 공소외 7 회사의 이사회와 임시 주주총회를 통해 승인되어 유효하게 성립된 이후 이고, 포괄적 주식교환계약이 유효하게 성립된 후에 비로소 공소외 2 회사의 주식과 공소외 7 회사의 주식 사이의 교환비율을 정하는 것이 아니라 이미 포괄적 주식교환계약에 그 교환비율(1:41.26)이 정해졌던 것이며, 피고인은 공소외 7 회사의 대표이사로 취임한 이후 위 포괄적 주식교환계약을 실행하는 과정에서 주식교환을 실시하였던 것임을 알 수 있는바, 이러한 사정을 위의 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 공소외 2 회사의 주식가치가 적정가격보다 과대평가되어 있다는 사정을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위의 포괄적 주식교환계약이 당연무효가 되는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 위의 교환계약을 취소할 수 있는 것도 아니므로 신의칙상 피고인에게 위의 교환계약에 따른 주식교환행위를 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대할 수는 없는 것이고, 또한 피고인이 위의 교환계약에서 정한 비율과는 달리 공소외 2 회사의 주식을 적정가치로 재산정하여 새로이 교환비율을 정하여 주식교환행위를 하여야 할 것이 당연히 기대된다고 볼 수도 없으므로 피고인이 재산정 절차를 거치지 않고 위의 포괄적 주식교환계약에 따라 주식교환을 실시한 행위가 공소외 7 회사에 대한 업무상 임무에 위배되는 행위라고 할 수 없고, 달리 피고인의 주식교환행위가 공소외 7 회사에 대한 임무위배행위에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 조한창(재판장) 김정태 이장형