대법원 2009다41199 (2010.01.14)

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】 수원지법 2009. 5. 13. 선고 2008나23900 판결

【주 문】

원심판결의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 예비적 청구에 관하여

직권으로 판단한다.

자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결,대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 참조),상속회복청구권의 제척기간에 관한민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결 참조).

그리고상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 할 것이다.

따라서 공동상속인 중 1인이 상속등기에 갈음하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제4502호)에 따라 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우에 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결,대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3318 판결 참조). 나아가상속회복청구의 소에서는 법원이 제척기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사한 후 기간도과 후에 제기된 것으로 판명되면 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결 참조).

원고의 이 사건 예비적 청구는, 원고와 피고 및소외 1,2,3 등이 망소외 4(1981. 1. 30. 사망)로부터 이 사건 부동산을 공동으로 상속받았음에도 불구하고, 피고가 재산분할협의도 하지 않은 채 임의로 위 부동산 전체에 관하여 재산상속을 원인으로 하여 피고 단독명의로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였으니 그 소유권이전등기가 무효라고 주장하면서 위 이전등기의 말소를 구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 부동산에 관한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고에게 귀속되었음을 주장하고 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소를 구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다. 그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실관계에 의하면, 망소외 4의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 12. 22. 위 특별조치법에 의하여 1981. 1. 30. 재산상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 이 사건 소는 2007. 7. 19. 제기된 사실을 알 수 있으므로, 참칭상속인의 최초의 침해행위가 행하여진 날로부터 10년의 제척기간이 도과하여 제기된 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 잘못이다.

2. 주위적 청구에 관하여

원고는 주위적 청구에 대하여도 상고를 하였으나, 이에 대하여는 상고장과 상고이유서에 상고이유를 기재하지 아니하였다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고,민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위와 같은 이유로 잘못되었음이 명백하므로 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)