대법원 2009그250 (2010.03.04)

【특별항고인】

【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 살펴본다.

가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여신청외 1,2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의신청외 1,2 지분에 관하여 2004. 2. 21.신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11.신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다.

따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다.

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)