서울고등법원 2010누18378 (2010.12.16)

【원고, 피항소인】

【피고, 항소인】 서울특별시동대문구청장

【참가인, 항소인】 이문2재정비촉진구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외 3인)

【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 20. 선고 2009구합39735 판결

【변론종결】2010. 11. 22.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지

피고가 2008. 2. 26. 이문2재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회에 대하여 한 추진위원회승인처분은 무효임을 확인한다라는 판결.

2. 항소취지

주문 기재와 같은 판결.

【이 유】1. 처분의 경위

가. 서울특별시장은 ‘서울특별시 지역균형발전지원에 관한 조례’ 제10조 제1항에 근거하여 2006. 1. 26. 서울특별시 고시 제2006-38호로 서울 동대문구 이문동 170-3번지 일대 1,001,473㎡(별지 도면1 참조)를 이문·휘경 3차 뉴타운지구로 지정·고시하였고, 2006. 10. 19.‘도시재정비 촉진을 위한 특별법’ 제5조에 따라 위 지역을 서울특별시 고시 제2006-357호로 재정비촉진지구로 지정·고시하였다.

나. 서울특별시장은 피고로 하여금 2007. 6. 8. 서울특별시 동대문구공고 제2007-458호로 재정비촉진계획(안) 공람공고(이하 ‘이 사건 공람공고’라 한다)를 거치도록 하였는데, 이 사건 공람공고에 따르면 재정비촉진지구는 이문·휘경 재정비촉진1구역부터 7구역, 휘경 재정비촉진1구역 등 8개의 촉진구역으로 분할되었고, 각 촉진구역의 위치가 대략적으로 표시되었다(별지 도면2 참조).

다. 서울특별시장은 2007. 6. 14. 서울특별시 고시 제2007-179호로 재정비촉진지구의 면적을 1,001,473㎡에서 1,014,313㎡로 변경 지정·고시하였고, 2008. 1. 7. 서울특별시 고시 제2007-496호로 재정비촉진지구의 면적을 1,014,313㎡에서 1,013,398㎡로 변경 지정·고시함과 동시에 재정비촉진계획 결정 및 지형도면 작성을 고시하였다(이하 ‘이 사건 재정비촉진계획 결정’이라 한다).

라. 이 사건 재정비촉진계획에 따르면, 재정비촉진지구는 촉진구역 7개와 존치구역으로 나뉘는데, 촉진구역 중 하나인 이문2재정비촉진구역(이하 ‘이 사건 사업시행구역’이라 한다)은 서울 동대문구 이문동 170-3 일대 98,497㎡(별지 도면 3의 ㉠㉤㉥부분)를 사업시행구역으로 하고 있다.

마. 한편 (가칭) 이문3동 256번지 일대 (뉴타운) 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘가칭 추진위원회’라 한다)는 주식회사 클럽코리아, 주식회사 드빌디엠씨 등과 추진위원회 설립동의서 징구업무를 대행하는 용역계약을 체결하고, 이문·휘경 3차 뉴타운지구로 지정·고시된 부분 중 207,940.90㎡를 임의로 사업구역으로 지정(별지 도면 3의 ㉠㉡㉢㉣부분)하여 그 사업부지 내 토지등소유자 1,212명으로부터 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 징구하였다.

바. 또한 가칭 추진위원회는 추진위원 명단을 첨부하지 않고 이를 공란으로 남겨 놓은 채 동의서를 징구하였고, 이 사건 추진위원회 승인을 신청하면서 비로소 추진위원 명단을 첨부하였다.

사. 이 사건 재정비촉진계획으로 이 사건 사업시행구역이 최종 확정되자, 가칭 추진위원회는 기존에 징구한 동의서 중 위 사업시행구역에 해당하는 토지등소유자의 동의서 387장(이하 ‘이 사건 동의자’라 한다)을 추려 2008. 1. 8. 이 사건 재정비촉진계획상 이문2재정비촉진구역을 사업시행예정구역으로 하여 피고에게 조합설립추진위원회의 설립승인 신청을 하였고, 피고는 2008. 2. 26. 위 구역 내 토지등소유자 총 769명 중 387명의 동의(동의율 50.32%)를 받았다는 이유로 이문2재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘참가인 추진위원회’라 한다)의 설립을 승인하였다(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 한다).

자. 이 사건 동의자 387명 중 347명은 이 사건 공람공고일 이전에 동의서를 제출하였고, 나머지 40명은 이 사건 공람공고일 이후 이 사건 재정비촉진계획 결정 이전에 동의서를 제출하였다.

[인정근거] 갑제1, 2호증, 갑제5, 6, 7호증, 갑제10호증, 갑제14 내지 17호증, 을가제1 내지 6호증, 을나제1 내지 5호증, 을나제7호증, 을나제11, 12호증, 을나제14 내지 17호증, 을나제21호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 제1심 증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 승인처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 승인처분에는 아래와 같이 중대·명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 주장한다.

⑴ 가칭 추진위원회가 임의로 설정한 사업시행구역과 이 사건 공람공고를 거쳐 재정비촉진계획으로 결정·고시된 이 사건 사업시행구역은 그 구역면적, 토지등소유자 수에 있어서 본질적인 차이가 있으므로, 이 사건 공람공고 이전에 징구됨으로써 이 사건 사업구역에 대한 동의로서 효력이 없는 동의서들을 제외하면 추진위원회 구성에 대한 토지등소유자의 동의율이 50%를 넘지 못하게 됨에도 이를 간과한 이 사건 승인처분에는 중대하고 명백한 하자가 있다.

⑵ 가칭 추진위원회는 이 사건 동의서에 추진위원회 명단을 누락한 채 동의서를 징구함으로써 추진위원장을 포함한 5인 이상 추진위원으로 구성되는 추진위원회에 대한 토지등소유자의 적법한 동의를 받지 아니한 중대하고 명백한 하자가 있다.

⑶ 피고는 가칭 추진위원회 명칭으로 승인신청이 있었음에도 불구하고 참가인 추진위원회에 대하여 이 사건 승인처분을 하였는데, 가칭 추진위원회와 참가인 추진위원회는 그 명칭을 비롯하여 사업구역의 범위, 토지등소유자 수, 추진위원 구성 등 모든 점에서 상이하여 양 단체를 동일한 단체로 볼 수 없으므로, 이 사건 승인처분은 처분당사자를 혼동한 위법이 있다.

⑷ 이 사건 동의서를 제출한 토지등소유자 중 153명이 이 사건 승인처분 이전에 동의의사를 철회하였고, 이 사건 승인처분 이후에도 41명이 피고에게 인감증명서를 첨부한 동의철회서를 보냈음에도 피고는 위와 같이 동의철회를 한 토지등소유자들까지 모두 포함시켜 동의율을 산정한 하자가 있다.

⑸ 가칭 추진위원회가 이 사건 동의서를 징구할 당시 토지등소유자의 수를 산정함에 있어서 아래와 같은 오류가 있는데, 이를 바로잡을 경우 동의율이 50%를 넘지 못하여 결국 이 사건 승인처분이 위법하다.

①소외 2,3은(지번 1 생략) 토지의 공유자이고 동의자로 처리되었는데, 공유자의 경우 각각 동의서를 제출하거나 대표자 선임요건을 갖춘 1인이 동의서를 제출하여야 함에도소외 2 1인의 동의서만이 제출되어 있으므로 이를 미동의자로 처리해야 하고, ②소외 4,5,6,7,8,9,10 등이(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 등 5필지의 토지를 공유하고 있고,소외 11은 위 공유자들과(지번 3 생략),(지번 4 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 등 4필지의 토지를 공유하고,소외 12,13은 위 공유자들과(지번 2 생략) 1필지의 토지를 공유하고 있으므로 토지등소유자 수를 3인으로 계산하여야 함에도 이를 1인으로 산정하였으며, ③소외 14는(지번 7 생략) 토지를소외 15는(지번 8 생략) 토지를 각 소유하고 있고 이와 별도로소외 14와소외 15가(지번 9 생략) 토지를 공유하고 있어 그 소유형태가 다르므로 토지등소유자 1인을 추가해야 하고, ④소외 2,3은(지번 1 생략) 토지를 공유하고 있고 그 지상 건물은소외 2가 단독으로 소유하고 있어 토지와 건물의 소유형태가 다르므로 별도의 토지등소유자 1인을 추가해야 하며, ⑤소외 16은(지번 10 생략) 토지를,소외 17은(지번 11 생략) 토지를 각 소유하면서 그 지상 건물을 공유하고 있어 그 소유형태가 다르므로 토지등소유자 1인을 추가해야 하고, ⑥소외 18은(지번 12 생략) 토지를 단독소유하면서 그 지상 건물을소외 19와 공유하고 있어 그 소유형태가 다르므로 토지등소유자 1인을 추가해야 하며, ⑦ 이 사건 사업구역 내에 건설교통부, 재정경제원, 서울특별시동대문구, 서울특별시 소유의 각 국·공유지가 존재함에도 피고는 이를 토지등소유자 수에서 제외하였는데, 이러한 국·공유지도 다른 사유지와 동일한 지위를 가지므로 이를 포함시켜야 하고 이 사건 승인신청 이전에 동의서를 제출한 바 없으므로 미동의자로 보아야 하고, ⑧ 조합설립에 있어 토지등소유자에는 무허가건축물의 소유자가 제외되는 것이지만 추진위원회 구성에 있어서는 이들을 제외할 만한 아무런 이유가 없으므로 피고가 제외되어야 한다고 주장하는 무허가건축물 소유자들도 토지등소유자 수에 포함되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령의 기재와 같다.

다. 판 단

⑴ 행정처분의 무효 여부에 관한 판단기준

행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분의 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).

또한 이 사건 승인처분은 가칭 추진위원회의 승인신청이 토지등소유자 과반수의 동의를 얻었음을 이유로 한 것인데, 비록 피고의 이 사건 승인처분 당시 토지등소유자 정수 산정이나 동의자수 계산에 일부 오류가 있다 하더라도, 실제로 참가인 위원회의 승인신청이 토지등소유자 과반수의 동의를 얻은 것이 맞는다면 이 사건 승인처분은 결과적으로 적법한 것이 된다 할 것이다.

⑵ 정비지역 지정 이전에 징구한 동의서의 효력

살피건대, ①도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제13조 제2항은 “제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는제12조 제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다.”라고 규정하고 있음에 비하여, 이 사건에 적용되는구 도정법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다) 제13조 제2항은 “시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다.”라고 규정하고 있었을 뿐 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ② ‘서울특별시 도시및주거환경정비조례’ 제6조 제1항도 “법 제3조 제1항 제9호에 따른 단계별 정비사업추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년 이상 경과하였음에도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우에는 토지등소유자가 정비계획의 수립에 대한 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 당해 지역 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정함으로써 정비구역 지정 전이라도 추진위원회의 구성을 전제로 추진위원회로 하여금 정비계획의 수립단계에서부터 참여할 수 있도록 하고 있는 점, ③ 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한 '정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준'에 의하면, 도시 및 주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었던 점, ④구 도정법 제17조,구 도정법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제5호는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지등소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지등소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점, ⑤ 이 사건 동의서를 징구할 당시는 이 사건 공람공고 이전이거나 재정비촉진계획 결정 이전이어서 아직 정비예정구역이나 정비구역이 지정·고시되지 아니한 상태였으나, 가칭 추진위원회가 피고에게 이 사건 승인신청을 할 당시는 이 사건 재정비촉진계획 결정이 이루어져 이 사건 사업시행구역이 명확하게 특정되었기 때문에 피고가 이 사건 동의서를 제출한 토지등소유자의 범위와 동의의사를 분명하게 확인할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 비록 가칭 추진위원회가 정비예정구역이나 정비구역의 지정·고시 이전에 임의로 획정한 사업시행구역에 속한 토지등소유자로부터 이 사건 동의서를 징구하였다고 하더라도, 정비구역이 지정된 이후에 해당 사업시행구역 내의 토지등소유자로부터 징구하였던 동의서만을 모아서 추진위원회 승인신청을 한 이상, 피고가 그 동의율 요건을 충족하는 추진위원회 설립을 승인하는 처분을 한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수는 없다(나아가 가칭 추진위원회가 이문·휘경 3차 뉴타운지구로 지정·고시된 지역 중 207,940.90㎡를 임의로 사업구역으로 지정하여 그 사업부지 내 토지등소유자 1,212명으로부터 동의서를 징구하였는데, 이 사건 재정비촉진계획으로 확정된 사업구역의 면적이 약 98,497㎡으로, 토지등소유자는 769명으로 각 확정되어 당초 가칭 추진위원회가 획정하였던 면적에 비해 109,443.9㎡가 감소하고 토지등소유자의 수도 443명이 감소하게 됨으로써, 그 동일성을 인정하기 어려울 만큼 커다란 변경이 생기는 바람에 정비예정구역 또는 정비구역의 지정이전에 이 사건 동의서를 징구한 것에 하자가 있다고 보더라도 그 동의서 자체의 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 단정하기도 어렵다).

⑶ 추진위원회 명단 누락 여부와 승인처분의 효력

구 도정법 제13조 제2항에 의하면 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하고,법 시행규칙 제6조 각 호에 의하면, 추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 별지 제2호 서식의 승인신청서에 토지등소유자의 동의서, 위원선정을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 달리 토지등소유자의 동의서 형식이나 추진위원회 위원장 및 위원의 자격이나 선정방식 등에 관하여 특별히 제한을 두고 있지는 않으므로, 추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수로서는 승인신청서에 첨부된 첨부서류에 의하여 당해 추진위원회의 구성에 대하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고, 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 한다. 한편구 도정법 제15조 제2항의 위임에 따라 건설교통부 고시 제2003-165호로 제정된 ‘정비조합설립 추진위원회 운영규정’에 의하면, 토지등소유자가 추진위원회 설립에 관한 동의를 함에 있어 위원장, 감사, 부위원장, 추진위원의 명단이 미리 기재되어 있는 일정한 서식의 동의서에 동의자의 인감을 날인한 후 인감증명서 1통을 첨부하도록 되어 있고, 토지등소유자의 10분의 1 이상에 해당하는 추진위원을 토지등소유자 중에서 선정하도록 되어 있으나,구 도정법 제13조 제2항,구 도정법 시행령 제23조 제1항 제1호,구 도정법 시행규칙 제6조의 각 규정을 종합하면, 추진위원회의 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없고, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지등소유자의 동의를 받더라도 무방하므로, 추진위원회 운영규정에서 정한 위와 같은 동의서의 형식 또는 추진위원의 자격 및 선정방식은 추진위원회 설립승인의 요건은 아니라고 할 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조). 나아가 도정법 시행규칙은 이 사건 승인처분 이후인 2009. 8. 13. [별표] 별지 제2호의2로 ‘정비사업조합 설립추진위원회 설립동의서’ 서식을 신설하면서, 그 동의사항으로 “가. 추진위원회 명칭, 나. 추진위원회 구성, 다. 추진위원회 업무”를 규정하고 있고, 특히 “나. 추진위원회 구성”에 관하여는 ‘공란으로 두고 동의를 얻을 수 없다’는 취지를 명백히 규정하기에 이른 점에 비추어 토지등소유자의 동의의 대상에 추진위원회 구성에 관한 부분이 당연히 포함되는 것인지 여부가 적어도 이 사건 승인처분 당시에는 명백하였다고 단정하기 어렵다고 할 것이다.

따라서 가칭 추진위원회가 이 사건 동의서를 징구할 당시 추진위원회 구성 명단을 누락하였다고 하더라도 이 사건 승인신청 당시 이 사건 동의서와 함께 추진위원회 구성 명단을 첨부한 이상, 피고가 이 사건 승인신청 당시를 기준으로 추진위원회의 구성에 대하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원장을 포함한 5인 이상의 추진위원으로 추진위원회가 구성되어 있음을 확인한 뒤 추진위원회의 설립을 승인한 이 사건 승인처분을 두고 추진위원회 명단을 누락한 채 동의서를 징구한 하자로 인하여 무효인 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.

⑷ 추진위원회의 동일성 유지 여부와 승인처분의 효력

앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 가칭 추진위원회는 이 사건 사업시행구역을 포함하는 이문·휘경 지역 일대가 뉴타운지구로 지정·고시되자 향후 정비구역이 지정될 경우 정비사업의 추진업무 등을 선점하기 위하여 미리 개략적인 사업구역을 획정하여(별지 도면 3의 ㉠㉡㉢㉣ 부분) 그 구역내 토지등소유자로부터 추진위원회 구성을 위한 동의서를 징구하기 시작한 점, ② 그 후 이 사건 공람공고와 재정비촉진계획 결정을 거치면서 이문2재정비촉진구역이 지정·고시되었는데(별지 도면 3의 ㉠㉤㉥ 부분), 위 재정비촉진구역은 당초 가칭 추진위원회가 획정하였던 사업구역과 일부 중복되었던 점, ③ 가칭 추진위원회는 아직 정비예정구역이나 정비구역이 지정되지 않은 기간 동안에는 가칭 추진위원회라는 명칭으로 활동을 하다가 이 사건 재정비촉진계획 결정을 통하여 정비구역이 지정·고시되면서 그 구역명이 ‘이문2재정비촉진구역’으로 확정되자 기존의 가칭을 버리고 참가인 추진위원회인 ‘이문2재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회’라는 명칭을 사용하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 비록 가칭 추진위원회가 획정한 사업구역 및 그 구역내 토지등소유자 수가 나중에 확정된 재정비촉진구역 및 그 구역내 토지등소유자 수와 상이하다고 하더라도, 가칭 추진위원회와 참가인 추진위원회는 그 정비사업의 기본내용, 추진위원회의 활동목적 등이 일치하고 포괄적·잠정적인 단체의 일부가 후에 구체적으로 확정되었다는 점에서 그 동일성이 유지되었다고 평가할 수 있고, 설사 그 동일성이 유지되지 못하였다고 할지라도 그로써 이 사건 승인처분이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다.

⑸ 동의의사의 철회 여부

구 도정법 제17조,구 도정법 시행령 제28조 제1항 제5호,제4항에서는 이미 추진위원회의 구성에 관하여 동의한 토지등소유자라 하더라도 그 추진위원회가 관할관청에 대하여 승인신청을 하기 전에는 기존의 동의를 철회할 수 있도록 하되, 그 방식으로는 추진위원회의 구성에 관한 동의와 마찬가지로 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하도록 규정하고 있다. 한편 구 도정법 등에서 토지등소유자가 동의철회서를 제출해야 하는 상대방 등에 관하여 별도로 규정하고 있지는 않으나, 의사표시의 기본원칙상 기존에 한 동의철회는 동의의 상대방에 대하여 해야 하므로 원칙적으로 당해 추진위원회에 대하여 인감증명서를 첨부한 동의철회서를 제출하여야 할 것이다(그 후2009. 8. 11. 개정된 도정법 시행령 제28조 제5항은 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는 동의의 상대방 및 시장·군수에게 철회서에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다고 규정하고 있다).

이 사건에 관하여 보건대, 갑제11호증의 1 내지 153의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 25를 비롯한 153명의 토지등소유자들이 이 사건 승인신청 이전인 2006. 6. 26.부터 2007. 12. 13.까지 사이에 가칭 추진위원회의 위원장소외 26에게 추진위원회 구성에 대한 이 사건 동의를 철회한다는 취지의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 나아가 위 내용증명에 각 토지등소유자의 인감증명서를 첨부하지는 않았으므로{일부 토지등소유자들이 보낸 내용증명에는 “첨부: 인감증명서(용도: 동의 철회용)”이라고 기재되어 있으나 실제 인감증명서를 첨부하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다}, 위와 같은 철회의 의사표시는 그 효력이 없다고 할 것이고, 한편 갑제13호증의 1 내지 41의 각 기재에 의하면,소외 20을 비롯한 41명의 토지등소유자들이 가칭 추진위원회에 각자의 인감증명서를 첨부하여 ‘정비사업조합설립추진위원회설립동의철회서’를 제출한 사실이 인정되나 위 동의철회서는 모두 이 사건 승인신청일 이후인 2008. 1. 9.부터 2008. 1. 30.까지 사이에 제출됨으로써 역시 동의철회로서 효력이 없다고 볼 것이다.

⑹ 토지등소유자 수 산정의 오류 여부와 승인처분의 효력

㈎ 판단순서

우선 이 사건 승인처분에 원고가 주장하는 구체적인 하자 사유들이 존재하는지 여부를 보고 가칭 추진위원회의 승인신청이 과반수 동의 요건을 갖춘 것인지를 판단하기로 한다.

㈏ 원고들의 각 주장에 관한 판단

① 주장과 관련하여, 을나제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면소외 2,3은(지번 1 생략) 토지의 공유자인데소외 3은 위 토지 외에(지번 13 생략) 토지 및 그 지상 건축물을 단독으로 소유하고 있어 이 사건 승인신청 당시 별도로 토지등소유자 1인으로 산정되었고, 한편소외 3은 추진위원회 구성에 동의한 사실이 인정되므로 피고의 토지등소유자 수 산정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

② 주장과 관련하여, A, B, C가 1필지의 토지를 공유하고, A, B, C, D, E가 다른 필지의 토지를 공유하고 있는 경우와 같이 수인이 다수 필지의 토지 또는 다수 건축물을 공유하고 있는 경우에는 A, B, C의 공유관계와 A, B, C, D, E의 공유관계는 그 소유형태를 달리하므로 그 소유형태에 따라 토지등소유자의 수를 산정하여야 할 것인데, 을나제19호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 등 5필지의 토지의 경우 그 중(지번 2 생략) 토지만소외 13,12,4,5,6,7,8,9,10 등 9인이 공유하고 있고, 나머지 4필지의 토지는소외 5,4,11,9,10,6,7,8 등 8인이 공유하고 있으므로, 그 토지등소유자의 수는 2인으로 산정하여야 할 것이다(위 공유자들은 추진위원회 구성에 동의하지 아니하였다).

③, ④, ⑤, ⑥ 주장과 관련하여, 1인이 하나 또는 다수의 부동산을 단독으로 소유하면서 다른 사람과 하나 또는 다수의 부동산을 공유하는 경우 단독으로 소유하는 부동산의 소유형태와 다른 사람과 공유하는 부동산의 소유형태가 다른 점에 비추어 토지등소유자도 별도로 인정하는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 ㉠ 부동산은 A가 단독으로 소유하고 ㉡ 부동산은 B가 단독으로 소유하며 ㉢ 부동산은 A와 B가 공유하는 경우와 같이 어느 공유부동산의 각 공유자들이 그 공유부동산 외에 각자 단독으로 소유하는 부동산이 있어 공유부동산에 관하여 토지등소유자가 인정되는지 여부와 관계없이 각자 토지등소유자의 지위가 인정되는 경우에 관하여 보건대, 위 경우에 대해서 3인의 토지등소유자를 인정한다면 다수의 부동산을 소유하는 1인이 2명 존재하는 경우(예를 들어 C는 ㉣ 부동산과 ㉤ 부동산을, D는 ㉥ 부동산과 ㉦ 부동산을 소유하는 경우)에 대해서 2인의 토지등소유자만이 존재하는 것(구 도정법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목 참조)과 비교하여 균형이 맞지 아니하고, 그러한 공유부동산에 관하여 토지등소유자를 별도로 인정하지 않는다고 하더라도 위 각 부동산에 관련된 소유자 내지 공유자들 중 토지등소유자의 지위가 인정되지 아니하는 불이익을 입는 사람은 없는 점 등에 비추어 그러한 경우에는 2인의 토지등소유자만을 인정하여야 할 것이다. 따라서 원고들의 ③ 주장의 경우소외 14가(지번 7 생략) 토지를,소외 15가(지번 8 생략) 토지를 각 단독으로 소유하면서 이와 별도로(지번 9 생략) 토지를 공유하고 있어 그 소유형태가 다르다고 하더라도 이미소외 14,15가 각 토지등소유자의 지위를 인정받은 이상, ④ 주장의 경우소외 2,3이(지번 1 생략) 토지를 공유하고 있고 그 지상 건물은소외 2의 단독소유로써 토지와 건물의 소유형태가 다르다고 하더라도 이미소외 2,3이 각 토지등소유자의 지위를 인정받은 이상, ⑤ 주장의 경우소외 16이(지번 10 생략) 토지를,소외 17이(지번 11 생략) 토지를 각 소유하면서 그 지상 건물을 공유하고 있어 그 소유형태가 다르다고 하더라도 이미소외 16,17이 각 토지등소유자의 지위를 인정받은 이상, 별도로 각 1인의 토지등소유자 수를 추가할 필요는 없다고 할 것이다. 다만 ⑥ 주장의 경우소외 18은(지번 12 생략) 토지를 단독소유하면서 그 지상 건물을소외 19와 공유하고 있어 그 소유형태가 다른데, 피고가 토지등소유자 수를 1인으로만 산정하였으므로 토지등소유자 1인을 추가하여야 할 것이다(소외 18,19는 추진위원회 구성에 동의하지 아니하였다).

⑦ 주장과 관련하여, 을나제20호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 서울특별시는 종전에 추진위원회 설립승인의 경우 국·공유재산관리청은 토지등소유자 수의 산정에서 제외되는 것으로 자치구의 질의에 대하여 회신하여 왔으나 각 자치구에서 추진위원회 설립승인에 있어서 국·공유지를 서로 다른 방식으로 취급하여 업무를 처리하자, 2009. 3.경 ‘국·공유재산관리청에 대한 동의자 수 산정기준’을 정하여 그동안 서울특별시 질의회신의 입장대로 “추진위원회 설립승인시 국·공유재산관리청은 토지등소유자 총수에서 제외”하도록 규정하기에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 구 도정법 등 관계법령에 국·공유재산에 대한 동의 여부에 관하여 아무런 규정이 없는 상태에서 이 사건 사업부지 내에 있는 국·공유지의 재산관리청인 건설교통부, 동대문구, 서울시, 재정경제원 등을 토지등소유자에서 제외하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 나아가 ㉠ 국가 또는 지방자치단체의 경우구 도정법 제17조 제1항에서 정한 인감증명서를 첨부한 인감도장에 의한 서면동의 방식이 그대로 요구된다고 볼 수 없으므로 그 진의가 객관적으로 확인될 수 있는 상당한 방법으로 동의를 표시하면 족하다고 할 것인 점, ㉡구 도정법 제66조 제3항은 정비구역 안의 국·공유재산은 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없다고 규정하고 있고,같은 조 제4항은 정비구역 안의 국·공유재산은국유재산법 제9조 또는지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과국유재산법 제43조 및지방재정법 제61조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다고 규정하고 있는 점, ㉢ 이 사건 승인처분의 처분청인 동시에 토지소유자인 서울특별시동대문구를 대표하는 지위도 겸한 피고로서는 이 사건 승인처분을 통하여 참가인 추진위원회의 구성에 동의한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점, ㉣ 이 사건 공람공고 및 재정비촉진계획 결정을 통한 정비예정구역 또는 정비구역의 지정·고시 당시 국유지가 그 대상에 포함되어 있음에도 국가가 소유한 토지의 재산관리청인 건설교통부, 재정경제원이 특별히 반대하는 의사를 표시하지 않았다면 당해 정비사업의 실시를 위한 조합설립에 동의한 것으로 볼 수 있는 점, ㉤도정법 제13조 제3항에서 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자는 특별히 반대의 의사표시를 하지 않는 한 조합의 설립에 동의한 것으로 본다고 규정함으로써 추진위원회의 구성에 관한 의사와 조합설립에 관한 의사가 원칙적으로 일치하는 것으로 이해되고, 정비구역 안의 국·공유지의 경우 그 관할청이 원칙적으로 조합설립에 동의한 것으로 본다면 추진위원회의 구성에 관하여도 동일하게 동의 의사를 추정하는 것이 일관성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 정비구역 내에 있는 국·공유지의 소유자인 국가(재산관리청: 건설교통부, 재정경제원)와 서울특별시동대문구, 서울특별시 등 3인은 각 해당 국·공유지를 포함하는 정비구역을 대상으로 하여 참가인 추진위원회를 구성하는 것에 동의하였다고 봄이 상당하다{이 사건 승인처분 당시 국유지에 대한 토지등소유자 수의 산정기준에 대한 명확한 규정이 없었으므로(2010. 7. 15. 법률 제22277호로 개정된 도정법 시행령 제28조 제1항 제5호에서 비로소 “국유지·공유지에 대해서는 그 재산관리청을 토지등소유자로 산정할 것”이라고 규정하였다) 그 산정기준이 문제되나, 도정법 소정의 토지등소유자의 개념은 원칙적으로 민법상 소유권자와 같다고 보아야 하는 점과 국유지의 재산관리청은 국유재산의 관리사무를 담당하는데 불과하고 그 소유권은 어디까지나 국가에 귀속되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시에 국가가 재산관리청을 달리하여 정비구역 내에 수필지의 토지를 소유하고 있었다고 하더라도 도정법에 따른 토지등소유권자는 국가 1인으로 보아야 할 것이다}.

⑧ 주장과 관련하여, ㉠도정법 제2조 제9호 가목 및제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, ㉡ 재개발사업의 원활한 시행을 위해서는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, ㉢ 무허가건축물의 소유자를 당연히도정법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때,도정법 제2조 제9호 가목 및제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에 비로소 그 예외가 인정될 수 있을 뿐인바(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12228 판결 참조), 추진위원회를 구성하기 위한 동의서를 징구하는 경우에도 이와 달리 볼 별다른 이유가 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우 승인신청 당시 가칭 추진위원회가 토지등소유자 수에 반영한 4명의 무허가건축물 소유자(모두 추진위원회 구성에 동의하지 않았다) 중소외 21,22는 무허가건축물 외에 다른 토지 등에 대한 공유자에 해당하므로 토지등소유자 수에 포함된다고 볼 것이나,소외 23,24는 각 무허가건축물만을 소유하고 있을 뿐이어서(을나제13호증의 1, 2의 각 기재) 토지등소유자 수에서 제외하여야 할 것이다.

㈐ 소결

앞서 본 바와 같이 ②, ⑥항의 판단에 따라 추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 2인의 토지등소유자가 증가하는 반면에, ⑧항의 판단에 따라 추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 무허가건축물의 소유자 2인이 토지등소유자 수에서 감소하게 되므로, 결국 추진위원회의 구성에 대한 토지등소유자의 동의율에는 아무런 변화가 없다고 볼 것이고, 오히려 ⑦항의 판단에 따라 국·공유지 소유자인 국가와 서울특별시동대문구, 서울특별시의 동의가 있는 것으로 보는 경우 토지등소유자와 동의자 수가 각 3인씩 증가하여 위 동의율이 높아지는 결과가 되므로 결국 추진위원회의 구성에 대한 토지등소유자 과반수 이상의 동의율을 전제로 한 이 사건 승인처분은 적법하다고 할 것이다.

⑹ 소결론

결국 피고가 참가인 추진위원회에 대한 승인처분을 함에 있어 동의서의 징구, 추진위원 명단의 첨부, 추진위원회의 동일성, 동의의사의 철회, 토지등소유자 수 산정 등과 관련하여 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 이와 달리 이 사건 승인처분이 당연무효임을 전제로 한 원고들의 청구는 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희