서울고등법원 2009누24346 (2011.02.09)

【심급】

2심

【세목】

기타

【주문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 당원의 심판범위

제1심 법원은 원고들의 이 사건 청구 중 피고가 2006. 5. 11. 원고들에 대하여 한 각 기반시설부담금 부과처분의 취소를 구하는 부분에 대하여는 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구들에 대하여는 이를 모두 인용하는 판결을 선고하였는바, 이에 대하여 피고가 제1심 법원에서 패소한 부분에 대하여만 항소를 제기하였고, 원고들은 제1심 판결에 대한 아무런 항소를 제기하지 아니하였으므로, 당원의 심판범위는 원고들의 이 사건 청구 중 피고가 제1심 판결에서 패소한 부분인 피고가 2008. 2. 20. 한 성복지구 기반시설부담계획 고시의 취소를 구하는 부분 및 피고가 2008. 2. 26. 원고들에 대하여 한 각 기반시설부담금 부과처분의 취소를 구하는 부분에 한정된다.

2. 처분의 경위

가.경기도지사는 2002. 3. 22. 경기도 고시 제2002-49호로 국토이용관리법령에 의하여 용인시 수지구 성복동 일원 920,141㎡를 농림지역 및 준농림지역에서 준도시지역으로 변경하고 이를 취락지구로 지정하되 난개발에 대한 비판 등을 고려하여 기반시설을 더 확충한 반면 주거용지의 비율을 줄이는 내용의 국토이용계획변경 및 취락지구개발계획 승인을 고시하였다.

나. 원고들을 포함하여 피고에게 위 성복동 일원을 사업부지로 하는 주택건설사업계획 승인을 신청한 주식회사일레븐건설,경오건설주식회사,풍산건설주식회사,디에스디부림주식회사 등(이하 이들을 ‘이 사건 사업자들’이라 한다)은 성복신도시개발위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 구성한 뒤 2003. 12. 29. 피고와 사이에 성복취락지구 기반시설 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다.

다. 피고는 2004. 3. 31. 용인시 수지구성복동 산 69-1일원 1,603,380㎡를 기반시설부담구역(이하 ‘이 사건 기반시설부담구역’이라 한다)으로 지정고시하였다(용인시 고시 제2004-90호).

라.원고 제니스티앤에스주식회사(주식회사새한주택에서 2001. 10. 17. 주식회사새한기업으로, 2006. 2. 6. 주식회사새한티엔에스로, 2006. 12. 26. 주식회사제니스티앤에스로 상호가 각 변경되었다, 이하 통틀어 ‘원고 제니스티앤에스’라 한다)는 2004. 10. 5. 피고로부터 이 사건 기반시설부담구역 내인 위성복동 195-2외 18필지 위에 아파트 6개동 476세대(대지면적 35,210㎡, 건축연면적 90,827.98㎡)를 신축하는 주택건설사업계획의 승인을 받았다. 피고는 그 승인조건으로 ‘이 사건 협약서의 내용을 이행하여야 하며, 이를 이행하지 않을 경우 공사중지 등 기타 행정처분을 감수하여야 합니다’는 내용을 부가하였다.

마.원고 제니스건설주식회사(주식회사제니스건설에서 2008. 2. 13.제니스건설주식회사로 상호가 변경되었다, 이하 통틀어 ‘원고 제니스건설’이라 한다)는 2005. 12. 30. 피고로부터 이 사건 기반시설부담구역 내인 위성복동 192-1외 14필지 위에 아파트 17개동 838세대(대지면적 76,697㎡, 연면적 198,572,670㎡)를 신축하는 주택건설사업계획의 승인을 받았다. 피고는 사업승인을 하면서 그 승인조건으로 ‘본 사업지는 기반시설부담구역으로 지정된바 현재 우리시에서 추진 중인 기반시설 부담계획수립용역 결과에 따른 분담금을 납부하여야 합니다. 이 사건 협약서의 내용을 성실히 이행하여야 합니다’는 내용을 부가하였다.

바. 피고는 이 사건 기반시설부담구역에 관하여 주택건설사업계획의 승인을 받은 이 사건 사업자들을 기반시설부담의무자로 하여 2006. 1. 9. 기반시설부담계획(안)을 공람공고한 뒤(용인시 공고 제2006-26호, 이하 ‘2006년 공람공고’라 한다), 2006. 3. 14. 용인시 수지구성복동 산 69-1일원 1,603,380㎡에 대하여 총 부담비용을 약 5,495억 원으로 하는 기반시설부담계획을 수립고시하였다(용인시 고시 제2006-99호, 이하 ‘2006년 고시’라 한다). 2006년 고시에 의한 직접설치구간, 수탁공사구간, 비용납부구간의 각 기반시설은 별지 1 배분도 표시와 같다.

사. 피고는 2006. 5. 11. 원고들에게 원고들의 위 각 주택건설사업이 기반시설부담 개발행위에 해당한다는 이유로 2006년 고시에 따라 별지 2 2006년 부과처분 목록 기재와 같이 기반시설부담금(납부기한 : 2006. 7. 10.)을 각 부과고지하였다(이하 ‘2006년 부과처분’이라 한다).

아. 피고는 2008. 2. 20. 이 사건 기반시설부담구역에 대한 기반시설 비용부담 방법을 (2006년 고시)의 ‘① 직접설치 : 직접설치구간, ② 비용납부 : 비용납부구간, 수탁공사구간’에서 ‘① 직접설치 : 직접설치구간, 수탁공사구간, ② 비용납부 : 비용납부구간’으로 변경하는 내용의 기반시설부담계획(변경) 고시를 하였다(용인시 고시 제2008-71호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다).

자. 피고는 2008. 2. 26. 원고들에게 이 사건 고시에 따라구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제69조,제72조,지방세법 제27조에 의하여 별지 3 2008년 부과처분 목록 기재와 같이 기반시설부담금(납부기한 : 2008. 3. 10.) 및 가산금을 각 부과고지하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5 내지 9, 12, 13호증, 을 제3, 4, 7, 8, 13, 34호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

3. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고들은 피고에게 2006년 고시 및 부과처분상의 수탁공사구간에 대한 비용부담 방법을 ‘비용납부’에서 ‘직접설치’로 변경해 주면 이 사건 소를 취하하겠다고 확약하였고, 위 각 주택건설사업에 대하여 분양승인이 나면 이 사건 소를 취하하겠다는 의사를 밝히기도 하였다. 이 사건 고시 및 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)으로써 수탁공사구간에 대한 비용부담 방법이 ‘직접설치’로 변경되었고, 원고들의 주택건설사업에 대하여 2009. 1. 14. 분양승인이 났음에도 원고들은 이 사건 소를 유지하고 있다. 따라서 이 사건 소는 소권남용으로서 부적법하여 각하되어야 한다.

나. 판단

살피건대, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고가 주장하는 바와 같은 원고들의 소 취하의 확약 내지 의사표시가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 사후부관에 대한 판단

(1) 원고는, 도로, 공원 및 녹지, 하천 등 이 사건 처분에 기재된 공공시설 설치비용은 시ㆍ도 등이 부담하여야 함에도, 법률의 근거 없이 위와 같은 도로, 공원, 하천 등의 공공시설 내지 그 설치비용을 이 사건 사업자들이 부담할 기반시설에 포함시켰으므로, 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(2) 살피건대, 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결,대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두13325 판결,대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다72300 판결등 참조).

그런데, 갑 제2, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 협약서상에 ‘위 개발계획(변경)이 주택법 및 국토계획법에 의해서 변경되는 경우 이에 따라 사업을 진행하여야 하고, 사업추진 과정에서 위 개발계획의 변경으로 인하여 분담금에 대한 증감사유가 발생하는 경우 위원회는 변경된 내용에 따라 이를 정산한다’는 규정(제6조 제1항, 제12조 제6항)이 있고, 위원회와 피고 사이에 2005. 2.경 작성된 도로공사 위수탁 협약서에 ‘위원회가 성복지구 도시계획시설 도로공사를 위하여 부담하여야 할 비용으로 59,853,200,000원으로 정하여 이 사건 협약서 제7조의 규정에 의거 공사수행에 지장이 없도록 납부하여야 하고,국토계획법 제69조및제70조의 규정에 따라 수립한 기반시설부담계획에서 정한 기반시설부담비용을 납부하며,같은 법 시행령 제68조규정에 따라 정산한다’는 규정이 있으며, 원고들이 승인받은 각 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업승인’이라 한다) 조건에는 이 사건 협약을 성실히 이행할 것이라는 조건(이하 ‘이 사건 부관’이라 한다)이 부가되어 있는 사실,원고 제니스건설에 대한 주택건설사업계획승인 행정이행사항(조건사항 포함) 중 제1종 지구단위계획과 관련하여 ‘본 사업지는 기반시설부담구역으로 지정된바 현재 우리시에서 추진 중인 기반시설 부담계획수립용역 결과에 따른 분담금을 납부하여야 합니다’라는 규정이 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 사업승인을 하면서 이 사건 협약서의 내용을 이행하여야 한다는 내용의 이 사건 승인조건을 부가하였는바, 이는 이 사건 사업승인과 같은 수익적 행정행위에 붙이는 부관에 해당하고, 이 사건 처분은 이 사건 부관에서 정한 의무의 범위 또는 내용을 변경하거나 추가하여 추가분담금의 납부를 명하는 것으로서 부관의 사후변경 및 그에 따른 부과처분에 해당한다.

(3) 그리고, 앞서 든 증거와 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는, 이 사건 사업승인 당시 피고는 이 사건 토지 일대를 국토계획법에 의한 기반시설부담구역으로 지정하는 절차를 진행하고 있었던 점, 원고가 기존에 주택건설사업계획 승인 여부가 유보된 다른 주택건설사업자들과 스스로 위원회를 구성하여 이 사건 협약서를 작성한 뒤 피고에게 이 사건 사업승인을 신청할 때 이를 제출하였던 점, 이 사건 협약서에 기반시설부담금이 아닌 기반시설분담금, 기반시설 설치분담금, 공공시설분담금 등의 용어가 사용되었다고 하더라도 이는 표현상의 차이일 뿐 모두 기반시설의 설치에 따른 비용을 가리키는 용어로서 실질적인 내용이 같은 점, 원고가 피고에게 이 사건 사업승인을 신청할 때 이 사건 협약서를 제출하지 않았다면 기반시설부담계획이 수립되기 이전에 이 사건 사업승인을 받을 수 없었을 것으로 보이는데, 이 사건 협약서 제출로 인하여 조기에 이 사건 사업승인을 받아 주택건설사업에 착수할 수 있었던 점, 이 사건 협약서에 성복지구 개발계획이 국토계획법에 따라 변경되는 경우 이에 따라 사업을 진행하여야 하고, 여건 변화 등으로 기반시설 설치분담금의 증감이 있을 경우 이를 정산한다는 규정이 있는 점, 이 사건 사업승인에 이 사건 협약 내용의 이행을 명하는 이 사건 승인조건이 부가되어 있던 점, 피고는 이 사건 토지 일대에 대한 기반시설부담계획에 따라 2006. 5. 11. 이 사건 사업자들에게 기반시설부담금을 부과하였다가 이후 위 사업자들이 피고에게 기반시설부담계획 조정안을 제출하면서 기반시설부담금을 감액조정해 줄 것을 요청하자 위 조정안대로 기반시설부담금을 감액하여 준 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업승인 당시 국토계획법에 의한 기반시설부담금의 구체적인 액수는 아니라도 그 부과근거 자체는 이미 유보되어 있었거나 상대방인 원고의 동의가 있었다고 봄이 상당하다.

따라서, 이 사건 처분은 부관의 사후변경 및 그에 따른 부과처분으로서 허용되는 경우라고 할 것이다.

(4) 사후부관의 한계

(가) 관계법령의 검토

구 주택법(2008. 3. 21. 법률 제8968호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제3항, 제6항, 같은 법 시행령(2008. 6. 13. 대통령령 제20819호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제4항 [별표 2] 제1호 등 관계 규정을 종합하면, 위 법에 따른 사업주체가 100호 이상 집단으로 주택을 건설하는 경우에 있어 간선시설인 도로 중 주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 주택단지의 경계선(단지의 주된 출입구)까지의 도로시설로서 그 길이가 200m를 초과하는 경우 그 초과 부분은 지방자치단체가 그의 비용으로 설치하도록 규정되어 있다.

구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항은 일반의 교통에 공용되는 도로가 도로법의 도로임을 밝히고 있고, 같은 법 제56조는 도로에 관한 비용은 같은 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국토해양부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고의, 기타의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 한다고 규정하고 있다.

구 도시공원법(2009. 12. 29. 법률 제9860호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호는 도시공원 중 도시생활권의 기반공원을 그 기능에 따라 소공원, 어린이공원, 근린공원 등으로 세분하고, 같은 법 제35조는 녹지를 그 기능에 따라 완충녹지, 경관녹지, 연결녹지 등으로 세분하며, 같은 법 제39조 제1항은, 도시공원ㆍ공원시설의 설치·관리및 녹지의 설치·관리에 소요되는 비용은 같은 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당해 도시공원ㆍ공원시설 또는 녹지를 설치ㆍ관리하는 행정청이 속한 지방자치단체가 부담하는 것으로 규정하고 있다.

구 하천법(2009. 4. 1. 법률 제9605호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제1호, 제2호, 제3호는 하천을 국가하천, 지방하천으로 구분하고 있고, 같은 법 제59조는 하천에 관한 비용은 같은 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가하천에 관한 것은 국고의, 지방하천에 관한 것은 당해 시·도의 부담으로 한다고 규정하고 있다. 한편, 구 소하천정비법(2010. 3. 31. 법률 제10223호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 “소하천”이라 함은 하천법의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 하천으로서 제3조의 규정에 의하여 그 명칭과 구간이 지정·고시된 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4호는 “소하천의 정비”라 함은 소하천의 신설·개축 또는 준설·보수 등에 관한 공사를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제1항은 소하천은 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 지정한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 소하천의 정비와 그 유지관리는 같은 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소하천을 지정한 시장·군수 및 자치구의 구청장이 이를 관장한다고 규정하고 있다.

국토계획법 제2조 제13호는 “공공시설”이라 함은 도로·공원·철도·수도 그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설을 말한다고 규정하고 있고, 제101조는 광역도시계획 또는 도시계획의 수립, 도시계획시설사업에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 국가가 행하는 경우에는 국가예산에서, 지방자치단체가 행하는 경우에는 당해 지방자치단체가, 행정청이 아닌 자가 행하는 경우에는 그 자가 부담함을 원칙으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 개정되기 전의 것) 제4조는 ‘공공공지’를 법 제2조 제13호에서 규정하는 “그 밖에 대통령령이 정하는 공공용시설”의 하나로 열거하고 있다.

이상에서 보는 바와 같이, 개별 법령은 도로, 공원, 하천, 공공공지, 완충녹지, 경관녹지 등의 공공시설을 설치하는 경우의 비용을 부담할 주체에 관하여 규정하고 있는데, 행정청이 주택건설사업계획을 승인함에 있어 부가한 부관의 내용이 위에서 본 관계 법령의 규정에 반한다면 그 부관은 위 범위 내에서 위법하다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다38785 판결,대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다26703 판결등 참조).

(나) 인정사실

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 협약서상에는 “하천정비 및 개설사업비는 관리청에서 시행하는 것으로 제외하였음”이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 고시에는 직접설치하거나 비용납부할 기반시설로 도로 21개(대로 4개, 중로 11개, 소로 6개), 공원 5개, 녹지 31개, 공공공지 3개, 하천 2개가 기재되어 있는 사실, 이 사건 처분에 원고들이 설치할 기반시설로 기재된 도로는 주택단지 밖의 기간이 되는 도로로부터 주택단지까지의 진입도로(간선도로)에 해당하지 않는 외곽도로이거나 기간도로인 사실, 피고가 이 사건 부과처분 당시 산정한 기반시설부담비용은 이 사건 성복취락지구 개발계획에서 최초 분담금 산정 및 납부 당시에 예정했던 것보다 신성지구(용인시 수지읍 신봉동, 성복동 일원)의 공공시설을 대폭 증가시킴에 따라 그 늘어난 공공시설 설치에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 이 사건 사업자들에게 그 비용을 추가부담시키고자 산정한 것인 사실, 피고는 이 사건 사업자들이 성복지구내 기반시설부담계획에 대한 조정 협조를 요청하자 수탁공사구간을 사업시행자의 설치비용납부에서 직접설치로 변경한다는 이유로 그 기반시설부담금을 조정하여, 원고들에게 기반시설부담금 중 구체적인 분담금액인 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

(다) 소결

앞에서 본 관계법령의 규정 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분에 후발업체들이 직접설치하거나 비용납부할 기반시설로 기재된 도로, 하천, 공원, 공공공지, 완충녹지, 경관녹지는 모두 지방자치단체인 용인시 등이 그 설치비용을 부담하여야 하는 것임에도, 피고가 이 사건 사업승인을 함에 있어서, 원고들 등으로 하여금 위 성복지구 취락지구 개발계획에 따른 기반시설 분담금을 납부한다는 내용의 이 사건 협약서를 작성하도록 한 후, 이를 이 사건 사업승인에 부관의 형식으로 부가하였다가, 그 변경에 기한 이 사건 처분으로 그 설치비용을 원고들에게 부담시킴은 앞에서 본 관계법령의 규정에 반하는 것으로 허용될 수 없고, 달리 원고들이 위 기반시설의 설치비용을 부담하여야 한다고 볼 만한 근거를 찾아볼 수 없다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 스스로 이 사건 협약을 체결함에 따라 피고로서는 원고들이 기반시설 분담금을 납부할 것이라는 신뢰를 가지게 되어 이 사건 사업승인을 하고, 그 후 이 사건 처분을 하였는데, 원고들이 아파트 신축을 완공한 후 합리적인 이유 없이 이 사건 협약서에 따른 기반시설 분담금 납부의무의 이행을 내용으로 한 이 사건 부과처분을 이행하지 않으면서, 이 사건 처분의 취소를 구함은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 소의 제기가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 이 사건 처분은 관계법령의 규정에 반하는 것으로서 위법하다.

나. 사정판결에 대한 판단

피고는, 이 사건 처분이 위법하다고 하더라도 일부 미승인지를 제외한 후발업체들의 나머지 사업부지 전부에 대하여 사업승인이 난 상태에서 이 사건 고시대로 기반시설이 설치되지 않을 경우 커다란 사회문제가 발생할 수 있으므로 사정판결이 내려져야 한다고 주장한다.

살피건대, 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 하는바(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두7704 판결등 참조), 을 제36 내지 66호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

다. 소결

이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 할 것인바, 당사자가 제출한 자료만으로는 적법하게 부과될 정당한 기반시설부담금액이 산출되지 아니하여 이 사건 처분 전부를 취소할 수 밖에 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.