대법원 2010도12920 (2011.02.10)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 법무법인 세종 외 5인

【원심판결】 서울고법 2010. 9. 10. 선고 2010노397 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간을 도과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.피고인 1,2의 상고에 대하여

가.피고인 1,2의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여

1)업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니고(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 등 참조),법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조).

2) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심 판시와 같이피고인 1,2가 공모하여 또는피고인 2 단독으로 피해자공소외 1 주식회사,공소외 2 주식회사의 각 거래처들(○○조화,△△△ 포함)로부터 허위의 세금계산서를 발급받아 그 거래대금 지급을 가장하여 위 각 피해 회사들의 자금을 인출한 다음, 일부는 위 거래처들에 각 가공거래와 관련된 부가가치세나 법인세 상당액을 지급하고, 일부는피고인 1이 차명으로 구입한▽▽▽▽▽골프장 회원권 구입대금으로공소외 2 주식회사에 지급하였으며, 나머지 금액은피고인 1의 국민은행 계좌나 위 피고인의 차명 예금계좌인공소외 3,4 명의의 각 계좌로 입금한 사실, 위 피고인의 국민은행 계좌나 차명계좌에 입금된 금액들도 대부분피고인 1이 지배하고 있는▲▲▲그룹 계열회사들에 자금을 지원하는 등 위 피해 회사들과는 무관한 용도로 사용된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 위 피고인들은 위와 같이 피해 회사들과는 무관한 용도로 사용할 목적으로 피해 회사들의 자금을 위와 같은 방법으로 인출하여 부외자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 위에서 본 법리에 비추어 이 부분 부외자금 조성행위 당시 위 피고인들의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 상고이유 주장과 같이 위 계열회사 전부가피고인 1의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다.

또한 위 증거들에 의하면,피고인 1은▲▲▲그룹 계열사인 피해자공소외 5 주식회사가 운영하는 유흥주점의 매출액 중 종업원 봉사료 등으로 실제 지출된 금액을 초과하는 금액을 예수금으로 계상한 후, 봉사료지급 등의 명목으로 위 피해 회사의 자금을 자신의 차명계좌인공소외 6 등의 계좌로 입금한 사실,피고인 1은 위 자금들을 다시 자신 명의의 위 국민은행 계좌에 입금하여 대부분 위 피고인 명의로▲▲▲그룹 계열회사들에 대여하는 등 피해 회사와는 무관한 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 위 피고인은 피해 회사의 자금을 자기 또는 제3자인 다른 계열사들의 이익을 위하여 자기의 소유 자금인 것처럼 처분할 의사로 부외자금을 조성하였다고 봄이 상당하므로, 앞서 본 법리에 비추어 이 부분 부외자금 또한 그 조성행위 당시 피고인의 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있고, 위 계열회사 전부가 위 피고인의 1인회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다.

이와 같은 견해에서 원심이 위 피고인들의 불법영득의사가 인정된다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중피고인 1,2의공소외 1 주식회사,공소외 2 주식회사에 대한 각 업무상횡령의 점,피고인 1의공소외 5 주식회사에 대한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 불법영득의사, 부외자금의 조성목적 등에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

나.피고인 1의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 위반의 점에 관하여

1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음,피고인 1 등이 2003. 8.경부터 2008. 3. 4.까지 이 사건▽▽▽▽▽골프장에서 운영한 시범라운딩은 시범라운딩의 본래 목적을 넘어 영리를 목적으로 한 체육시설업의 영업행위에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 무등록 체육시설업 영업에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다(공소외 2 주식회사 측에서 작성한 것으로 보이는 ‘▽▽▽▽▽ 내장객 입금 및 경비지출 내역’이나 수사기관에서 내부적으로 작성한 것으로 보이는 ‘▽▽▽▽▽골프장 시범라운드 및 요금 징수 관련’ 기재에 의하면, 위 2003. 8.경부터 2008. 3. 4.까지의 전체 시범라운딩 기간 중 2003. 8.경부터 2005. 5.경까지 비회원 이용객들로부터 받은 이용료는 원심이 인정한 금액보다 낮았던 것으로 보인다. 그러나 2003. 8.경부터 2005. 5.경까지의 비회원 이용료가 위 각 문서상에 기재된 금액과 같다고 하더라도, 그 금액 또한 카트 유지보수 실비 정도에 그치는 것으로 볼 수 없고 코스이용 및 카트이용에 대한 대가가 포함된 것으로 보이며, 위 이용료와 별도로 캐디피도 받은 점, 부대시설인 식당, 골프용품점 등도 임대하여 임대료를 받은 점 등 원심이 인정한 나머지 사정들과 시범라운딩이 갖는 본래의 목적 등을 아울러 고려할 때, 위 기간 동안 실시된 시범라운딩 역시 영리를 목적으로 한 체육시설업의 영업행위에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기간 동안의 비회원 이용료에 관한 원심의 사실인정 과정에 위법이 있는지 여부는 판결 결과에 아무런 영향이 없다).

2) 이 사건 골프장의 시범라운딩 운영이형법 제20조에서 말하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다는 주장이나형법 제16조에서 말하는 ‘정당한 이유로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인’한 경우에 해당함에도 원심이 이를 간과하였다는 주장은,피고인 1이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심판결에 위 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

다.피고인 2의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 위반의 점 및 배임수재의 점에 관하여

피고인 2가 제출한 상고장이나 법정기간 내에 제출한 상고이유서에는 이 부분 각 공소사실에 관하여 구체적인 상고이유를 기재하고 있지 않으므로, 이 부분에 대한피고인 2의 상고는 이유 없다.

2. 피고인공소외 2 주식회사의 상고에 대하여

피고인공소외 2 주식회사가 제출한 상고장이나 법정기간 내에 제출한 상고이유서에는 위 피고인에 대한 공소사실에 관한 상고이유의 기재가 없으므로, 위 피고인의 상고는 이유 없다.

3. 검사의 상고에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,피고인 1이피고인 2와 공모하여 2004. 12.경 ‘○○조화’ 명의로 허위 세금계산서 3매를 발행하여공소외 2 주식회사로부터 그 공사대금 명목으로 112,684,000원을 차명 예금계좌인○○조화 대표공소외 3 명의의 예금계좌로 입금받아 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는공소외 7에 대한 검찰 제2회 진술조서의 증거능력을 그 판시와 같이 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 배척하고,공소외 8의 검찰에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거를 취사하고 사실을 인정한 잘못이나 참고인 진술조서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 검사는 원심판결 중피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분 등에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철