대법원 2009도9576 (2011.04.14)

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 홍임석 외 2인

【원심판결】 서울서부지법 2009. 8. 20. 선고 2009노188 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 사기의 점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 사기의 점에 대한 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. ‘의료기사 등에 관한 법률’ 위반의 점에 대하여

가. 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우(헌법재판소법 제47조 제2항 단서)에는 당해 법규정을 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조). 그러나 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일부에 한하여 위헌이 선언된 경우 같은 조항의 다른 부분은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 결정 참조).

이 사건 공소사실 중 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 3. 30. 법률 제10515호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 위반의 점의 요지는 피고인의 사용인인 간호조무사가 원심 판시와 같이의료기사법 제30조 제1항 제1호,제9조 본문을 위반하였으므로 피고인에 대하여도같은 법 제32조의 양벌조항에 따라 그 위반죄가 성립한다는 것이다.

이에 대하여 원심은의료기사법 제32조 중 ‘사용인 기타의 종업원의 위반행위에 따른 법인에 대한 양벌조항’이 제1심판결 선고 후 헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가24 결정)으로 소급하여 효력을 상실하였으므로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

앞서 본 법리에 의하면,의료기사법 제32조 중 법인에 대한 양벌조항에 관한 헌법재판소의 위 위헌결정은 ‘사용인 기타의 종업원의 위반행위에 따른 개인에 대한 양벌조항’ 부분(이하 ‘이 사건 적용법조’라고 한다)에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다. 그럼에도 불구하고 위 헌법재판소의 결정이 이 사건 적용법조에도 미친다고 보아 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단에는 헌법재판소의 위헌결정의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

그런데 헌법재판소는 원심판결 선고 후 이 사건 적용법조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있고(헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌가23 결정), 이로써 이 사건 적용법조 역시헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

그렇다면 이 사건 의료기사법 위반의 점에 대한 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 그 결과에 있어서 정당하다.

나.형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만이 무죄부분에 한정하지 아니하고 그 전체에 대하여 항소한 경우에, 제1심판결 전부가 항소심에 이심되어 항소심의 심판범위에 속한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조).또한 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하지만, 판결에 영향을 미친 사유에 대하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항,제2항). 그렇다면 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 재심청구사유(헌법재판소법 제47조 제2항 단서,제3항) 및 항소이유(형사소송법 제361조의5 제13호)에 해당하여, 비록 항소이유서에 항소이유로 포함되어 있지 아니한 경우에도 항소심이 직권으로 이에 대하여 심판할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도7537 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결 등 참조).

이 부분 공소사실에 대한 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 항소법원의 심판범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하므로 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.

다. 한편 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 나아가 양벌조항으로 기소된 피고인을 공소장변경 없이 무면허의료기사행위자와의 공동정범으로 처벌할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 공동정범으로 피고인을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로도 보기 어렵다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈