대법원 2010다76368 (2011.07.28)

[1] 구 간접투자자산 운용업법에서 정한 판매회사가 투자자에게 수익증권 취득을 권유하면서 자산운용회사가 제공한 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관한 설명을 하였다는 점만으로 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 간접투자자산 운용업법에서 정한 자산운용회사가 투자설명서 외에 중요한 내용에 대하여 오해를 유발할 만한 표시 등이 포함된 판매보조자료 등을 판매회사와 투자자에게 제공하였고 그것이 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 준 경우, 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 자산운용회사가 위험성이 상당히 높은 장외파생상품에 신탁자산 대부분을 투자하는 펀드의 수익증권을 발행하면서 광고지와 Q＆A 자료 등 판매보조자료에 중요한 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실하는 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하고, 판매회사는 자산운용회사가 제공한 정보에 의존하여 투자자들에게 펀드 가입을 적극 권유하여, 투자자들이 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 펀드에 가입하여 손해를 입은 사안에서, 자산운용회사와 판매회사는 그들의 공동불법행위로 투자자들이 입은 손해를 배상하여야 한다고 한 사례

[4] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 자산운용회사와 이를 판매한 판매회사가 투자자들에게 위험성을 제대로 설명하지 않는 등 투자자보호의무를 위반함으로써 펀드에 가입한 투자자들이 손해를 입은 사안에서, 투자자들의 손해는 만기 시점이나 투자자들이 실제 환매한 시점에서야 현실적·확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그 때까지 발생한 손해는 자산운용회사 등의 가해행위와 인과관계가 있다고 한 사례

[5] 장외파생상품에 투자하는 펀드의 수익증권을 발행한 자산운용회사와 이를 판매한 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 인한 손해액을 산정할 때 투자자들이 수령한 확정수익금을 과실상계 후 공제하여야 할 이익으로 볼 수 있는지가 문제된 사안에서, 확정수익금은 과실상계 전에 투자자들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 이를 고려하지 않고 산정된 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득으로 볼 수 없다고 한 사례

[6] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우, 피해자 과실의 평가 방법

[7] 불법행위에서 위법행위 시점과 손해발생 시점에 시간적 간격이 있는 경우, 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 발생 기산일(=손해발생 시점)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 6인

【원고, 상고인】 석전1동새마을금고 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 2인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 우리자산운용 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2010. 8. 12. 선고 2009나87876 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 예비적 청구에 관한 같은 원고들 패소 부분, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 예비적 청구에 관한 피고들 패소 부분 중 지연손해금 부분, 원고 5, 원고 7의 예비적 청구에 관한 피고 주식회사 경남은행 패소 부분 중 지연손해금 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 석전1동새마을금고의 상고와 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 나머지 상고 및 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 석전1동새마을금고의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원고들의 주위적 청구에 대한 상고에 관하여 판단한다.

원고들은 원심판결 중 주위적 청구에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

2. 피고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 주식회사 경남은행의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 피고 우리자산운용 주식회사의 상고이유 제1, 2, 3점 및 피고 주식회사 경남은행의 상고이유 제1, 3점, 제2점 중 거래인과관계에 관한 법리오해의 점에 대하여

(1) 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘간접투자법’이라 한다)에서 규정하는 판매회사는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 자산운용회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 판매회사 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있다. 이러한 판매회사가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 투자자에 대한 보호의무를 위반한 위법행위를 하여 투자자에게 손해를 가하는 경우, 판매회사는 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임을 진다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 등 참조). 판매회사는 수익증권 판매를 위하여 투자자에게 수익증권의 취득을 권유함에 있어 자산운용회사로부터 제공받은 투자설명서를 투자자에게 제공하고 그 주요내용을 설명하여야 하고, 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위, 투자자에게 실적배당 및 원본의 손실가능성 등 간접투자의 특성과 투자위험에 관한 신탁약관 및 투자설명서의 주요내용을 충분하고 정확하게 알리지 아니하는 행위 등을 하지 말아야 할 의무 등 판매행위준칙을 준수할 의무를 부담한다(간접투자법 제56조 제2항, 제57조 제1항). 따라서 판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 그 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사로부터 정확한 설명을 들어 그 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 그 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 자산운용회사로부터 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다.

또한 간접투자법에서 규정하는 자산운용회사는 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있을 뿐 아니라 투자신탁의 설정자 및 운용자로서 투자신탁에 대하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있으므로, 이러한 자산운용회사로서는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무와 이에 따른 불법행위책임을 부담한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 참조). 자산운용회사가 수익증권의 판매과정에서 제공하는 정보는 기본적으로 투자설명서의 내용일 것이나, 자산운용회사가 투자설명서 이외에 투자설명서의 내용을 숙지하는 데 도움이 되는 판매보조자료나 그 투자신탁의 특성을 알리는 광고의 내용을 직접 작성하여 판매회사와 투자자에게 제공·전달하는 경우에 그 판매보조자료나 광고가 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 판매회사의 수익증권 판매과정에서 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 단지 자산운용회사가 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수는 없다.

(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

① 이 사건 제1호 펀드는 설정일을 2005. 11. 11.로, 만기를 2011. 11. 22.로 하는 장외파생상품 투자신탁인데, 그 신탁자산의 대부분을 이 사건 제1호 장외파생상품에 투자하기 때문에 그 수익구조는 이 사건 제1호 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 있다. 이 사건 제1호 장외파생상품은 112종목의 해외 특정 주식의 가격을 기초자산으로 한 롱숏 주식디폴트스왑(long/short Equity Default Swaps, long/short EDS) 포트폴리오와 담보채권을 주요자산으로 하여 손실부담 순위에 따라 발행된 합성부채담보부증권(Synthetic Collateralized Debt Obligation)인데, 이 사건 제1호 장외파생상품의 분기별 확정수익금과 만기상환금은 그대로 이 사건 제1호 펀드의 분기별 확정수익금과 만기상환금에 반영된다. 그 결과 이 사건 제1호 펀드의 투자원금 중 만기에 상환되는 금액은 투자원금의 0%에서 100% 사이에서 결정되고, 상환금액이 얼마인지를 결정하는 것은 2008. 11. 19.부터 만기까지 약 3년간 매주 목요일에 기초자산이 되는 112개 종목의 주가를 관찰함으로써 산출되는 ‘펀드이벤트 수’인데, 이는 위 기간 동안의 위험포트폴리오이벤트 개수의 합에서 위 기간 동안의 보험포트폴리오이벤트 개수의 합을 공제하여 산출된다. 위험포트폴리오이벤트는 기초자산이 되는 112개 종목의 주식 중 위험포트폴리오에 편입된 56개 종목의 주식에 이벤트가 발생하는 것, 즉 기준주가(2005. 11. 18.로부터 3영업일의 종가 평균)의 35% 미만으로 주식가격이 하락하는 것을 말하고, 보험포트폴리오이벤트는 위 112개 종목의 주식 중 보험포트폴리오에 편입된 56개 종목의 주식에 이벤트가 발생하는 것, 즉 기준주가의 35% 미만으로 주식가격이 하락하는 것을 말하는데, 다만 1종목 당 최대 이벤트의 개수는 10회로 제한된다. 만기에 펀드이벤트 수가 58 미만일 경우에는 투자원금 전액이 회수되나, 91 이상이면 투자원금 전액을 상실하며, 58 이상 91 미만이면 ‘회수금액 = 원금 × [1 - (펀드이벤트 수 - 57.4) / 33.6]’의 산식에 따라 투자원금의 일부가 회수된다. 한편 이 사건 제1호 펀드는 만기에 회수되는 원금이 얼마인지에 관계없이 설정일로부터 만기일까지 매분기마다 최초투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리에 연 1.2%를 더한 연 6.70%의 확정수익금을 수익자에게 지급하는데, 이 확정수익금은 이 사건 제1호 장외파생상품의 위험포트폴리오에서 발생하는 주식디폴트스왑 프리미엄과 보험포트폴리오에서 지출되는 주식디폴트스왑 프리미엄의 차익 및 담보채권의 이자를 재원으로 한다.

② 이 사건 제2호 펀드는 설정일을 2005. 12. 28.로, 만기를 2011. 12. 26.로 하는 장외파생상품 투자신탁인데, 그 신탁자산의 대부분을 이 사건 제2호 장외파생상품에 투자하기 때문에 그 수익구조는 이 사건 제2호 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 있다. 이 사건 제2호 장외파생상품은 제1호 장외파생상품과는 일부 다른 112종목의 해외 특정 주식의 가격을 기초자산으로 한 롱숏 주식디폴트스왑 포트폴리오와 담보채권을 주요자산으로 하여 손실부담 순위에 따라 발행된 합성부채담보부증권인데, 이 사건 제2호 장외파생상품의 분기별 확정수익금과 만기상환금은 그대로 이 사건 제2호 펀드의 분기별 확정수익금과 만기상환금에 반영된다. 그 결과 이 사건 제2호 펀드의 투자원금 중 만기에 상환되는 금액은 투자원금의 0%에서 100% 사이에서 결정되고, 상환금액이 얼마인지를 결정하는 것은 2009. 1. 5.부터 만기까지 약 3년간 매주 월요일에 기초자산이 되는 112개 종목의 주가를 관찰함으로써 산출되는 ‘펀드이벤트 수’인데, 이는 위 기간 동안의 위험포트폴리오이벤트 개수의 합에서 위 기간 동안의 보험포트폴리오이벤트 개수의 합을 공제하여 산출된다. 위험포트폴리오이벤트는 기초자산이 되는 112개 종목의 주식 중 위험포트폴리오에 편입된 56개 종목의 주식에 이벤트가 발생하는 것, 즉 기준주가(2006. 1. 4.부터 3영업일의 종가 평균)의 35% 미만으로 주식가격이 하락하는 것을 말하고, 보험포트폴리오이벤트는 위 112개 종목의 주식 중 보험포트폴리오에 편입된 56개 종목의 주식에 이벤트가 발생하는 것, 즉 기준주가의 35% 미만으로 주식가격이 하락하는 것을 말하는데, 다만 1종목 당 최대 이벤트의 개수는 10회로 제한된다. 만기에 펀드이벤트 수가 56 미만일 경우에는 투자원금 전액이 회수되나, 89 이상이면 투자원금 전액을 상실하며, 56 이상 89 미만이면 ‘회수금액 = 원금 × [1 - (펀드이벤트 수 - 55.16) / 33.6]’의 산식에 따라 투자원금의 일부가 회수된다. 한편 이 사건 제2호 펀드는 만기에 회수되는 원금이 얼마인지에 관계없이 설정일로부터 만기일까지 매분기마다 최초투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리에 연 1.2%를 더한 연 6.47%의 확정수익금을 수익자에게 지급하는데, 이 확정수익금은 이 사건 제2호 장외파생상품의 위험포트폴리오에서 발생하는 주식디폴트스왑 프리미엄과 보험포트폴리오에서 지출되는 주식디폴트스왑 프리미엄의 차액 및 담보채권의 이자를 재원으로 한다.

③ 이 사건 각 펀드에 가입한 투자자들은 만기 이전에도 판매회사에 수익증권의 환매청구를 할 수 있는데, 그 환매가격은 환매청구를 요구한 날부터 제14영업일(17시 경과 후 요구한 경우는 제15영업일)에 피고 우리자산운용 주식회사(이하 ‘피고 우리운용’이라 한다)가 공고하는 기준가격을 기준으로 산정하되, 그 금액에서 환매수수료를 공제한다. 이 사건 각 펀드의 기준가격은 이 사건 각 장외파생상품의 평가가격을 반영하여 산정하는데, 이 사건 각 장외파생상품의 가격은 이 사건 각 장외파생상품의 운용회사인 크레디트 스위스 퍼스트 보스톤 인터내셔널(이하 ‘CSFBi’라 한다)이 포트폴리오에 속한 종목의 주가수준, 변동성, 상관관계 등 다양한 요소를 반영하여 제공하는 제시입찰가를 고려하여 간접투자재산평가위원회가 평가·산정한다.

④ 피고 우리운용은 간접투자법상 자산운용회사로서 이 사건 각 펀드를 설정하여 그 수익증권을 발행하였고, 피고 주식회사 경남은행(이하 ‘피고 경남은행’이라 한다)은 간접투자법상 판매회사로서 투자자들에게 이 사건 각 펀드의 수익증권을 판매하였다. 원고 1, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7은 2005. 11. 11.경 피고 경남은행으로부터 이 사건 제1호 펀드의 수익증권을, 원고 2, 원고 3은 2005. 12. 28.경 피고 경남은행으로부터 이 사건 제2호 펀드의 수익증권을 각 매입하여 이 사건 각 펀드에 가입한 후, 이 사건 원심 변론종결일 이전에 수익증권의 중도환매를 청구하여 중도환매대금을 수령하였는데, 그 중도환매 전까지 분기별로 확정수익금을 수령하였다. 원고 석전1동새마을금고는 2005. 12. 28.경 피고 경남은행으로부터 이 사건 제2호 펀드의 수익증권을 매입하여 이 사건 제2호 펀드에 가입한 후, 이 사건 원심 변론종결일까지 수익증권을 중도환매하지 않고, 분기별로 확정수익금을 수령해 오고 있다.

⑤ 이 사건 각 장외파생상품에 대하여는 그 발행 당시 신용평가회사인 무디스(Moody's)로부터 A3의 투자적격 신용등급을 받았는데, 이 사건 각 장외파생상품과 같은 구조화된 채권(債券)의 신용평가는 발행회사의 원리금 지급능력을 평가하는 것이 아니라 채권의 수익구조, 발행 참여기관의 신용도, 주가변동의 시나리오에 따른 현금흐름을 종합하여 원리금 지급 가능성을 통계적 기법으로 평가한 것으로 그 등급평가방법이 일반 채권(債券)과는 다르다. 이 사건 각 장외파생상품이 무디스로부터 A3의 신용등급을 받았다는 점에 대하여는 이 사건 각 투자설명서에는 특별한 언급이 없다. 피고 우리운용이 작성하여 피고 경남은행 등 판매회사에게 배포한 이 사건 각 광고지나 Q＆A 자료, 상품요약서, 상품제안서에는 이 사건 각 펀드가 원금 손실의 가능성이 있다는 점이 기재되어 있기는 하지만 그 글자체가 작거나 상대적으로 강조가 되지 아니하여 쉽게 알아보기 어려운 한편, 이 사건 각 펀드가 매분기별로 지급하는 확정수익금의 이율이 시중고금리 상품인 시중은행 후순위채, 국민주택채권, 시중은행 특판예금과 비교하여 높고, 이 사건 각 장외파생상품이 무디스로부터 A3 등급을 받아 이 사건 각 펀드의 원금손실가능성이 대한민국 국채의 부도 확률과 유사한 수준의 안정성을 갖추고 있고 시중은행채보다 신용등급이 더 높아 안정성이 훨씬 좋으며 은행예금보다 원금보존의 가능성이 더 높다는 취지의 문구와 표현이 강조되어 있다.

⑥ 이 사건 각 장외파생상품의 운용사인 CSFBi가 피고 우리운용에 송부한 파생상품거래확인서의 추가정보부록에는 ‘투자시 고려사항’이라는 제목으로 이 사건 각 장외파생상품의 위험요소를 적시하면서 "이 사건 각 장외파생상품은 상당한 위험을 수반하므로 장외파생상품 투자의 위험 및 장단점을 평가하는 데 필요한 금융 및 경영문제에 대한 지식 및 경험을 보유한 투자자로서 투자결정 전 제반 위험요소를 스스로 검토하고, 필요한 조사를 하여 궁극적으로 투자금 전액의 손실 위험을 감수할 수 있는 자에게만 적합하다."는 취지로 기재되어 있다. 그러나 피고 우리운용은 피고 경남은행을 비롯한 판매회사에 배포한 이 사건 각 펀드에 관한 Q＆A 자료를 통해 판매회사가 퇴직금이나 기타 여유 자금을 연금식으로 장기간 안정적으로 운용하려는 투자자들을 대상으로 이 사건 각 펀드의 판매활동을 하도록 안내하였다.

⑦ 피고 경남은행의 판매담당 직원은 이 사건 각 펀드의 수익증권을 원고들에게 판매하면서 각 펀드의 구조에 대하여 제대로 교육을 받지 아니하여 그 특성이나 위험성을 이해하지도 못한 채, 원고들에게 단순히 "우리파워인컴 펀드는 대한민국의 국가신용등급과 같은 등급으로 ‘5년 만기 국고채금리 + 연 1.2%’ 수준의 고정금리로 확정수익금을 6년 동안 매 분기마다 지급하는 안전한 파생상품이다."라고 이 사건 각 펀드가 고수익상품으로서 안전하다는 점만을 강조하고, 만기에 지급되는 상환금액이 결정되는 구조와 위험성에 대하여는 제대로 설명하지 아니하였다.

(3) 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 펀드의 주된 투자대상인 이 사건 각 장외파생상품은 매우 생소한 금융기법인 주식디폴트스왑(EDS)에 근거하여 발행된 구조화된 채권으로서 투자원금의 손실가능성의 결정요인이 일반 채권이나 은행예금과는 다르고, 주식디폴트스왑 프리미엄을 주요 재원으로 한 분기별 확정수익금도 통상의 금리와는 그 성격이 다르다는 점을 투자자들이 제대로 알기 어려웠으므로, 피고들로서는 이 사건 각 장외파생상품 투자의 수익과 위험을 정확하게 이해한 후에, 투자자들이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 균형을 갖춘 올바른 정보를 제공하고 그 내용을 투자자들이 이해할 수 있도록 설명함으로써 투자자들을 보호할 의무가 있다. 그러나 피고 우리운용은 무디스가 그 시점에서 이 사건 각 장외파생상품에 A3의 신용등급을 부여한 점의 의미를 과도하게 부각시켜 이 사건 각 광고지나 Q＆A 자료, 상품요약서, 상품제안서 등 판매보조자료를 통하여 이 사건 각 장외파생상품과 대한민국 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금의 이율과 신용등급을 직접 비교함으로써 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시를 사용하거나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 판매회사와 투자자들에게 제공하였고, 피고 경남은행은 이와 같이 피고 우리운용이 제공한 정보에 의존하여 원고들에게 이 사건 각 펀드의 가입행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써, 피고들은 원고들에 대한 보호의무를 위반한 불법행위를 저질렀고, 이에 따라 원고들이 이 사건 각 펀드의 위험성을 정확하게 인식하지 못한 채 이 사건 각 펀드에 가입하게 되었으므로, 피고들은 피고들의 공동의 불법행위에 따라 원고들이 이 사건 각 펀드에 가입함으로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

원심이 같은 취지에서 피고들이 원고들에 대한 보호의무를 위반한 공동의 불법행위를 저질렀다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 간접투자법상 자산운용회사와 판매회사의 투자자보호의무에 대한 법리나 공동불법행위 성립의 인과관계에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

또한 피고들의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.

피고들의 이 부분 상고이유 주장은 모두 이유가 없다.

나. 피고 경남은행의 상고이유 제2점 중 손해인과관계에 관한 법리오해의 점에 대하여

불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조).

앞서의 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 피고들의 투자자보호의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 손해는 이 사건 펀드에 가입함으로써 회수하지 못하게 되는 투자금액과 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못한 일실수익의 합계액이라고 할 것이다. 그런데 피고들의 투자자보호의무 위반으로 인한 원고들의 투자결정은 원칙적으로 수익증권을 만기까지 보유하는 것을 전제로 이루어졌고, 다만 원고들에게 만기 이전에 수익증권을 환매할 수 있는 선택권이 부여되어 있을 뿐이며, 이 사건 펀드는 만기까지 분기별 확정수익금이 지급되고 기준가격이 변동하는 구조로서 만기시점까지 회수할 수 있는 금액을 미리 예측하기도 어려우므로, 피고들의 불법행위로 인한 원고들의 손해는 만기 시점이나 원고들이 실제 환매한 시점에서야 현실적·확정적으로 발생하고, 그 시점을 기준으로 그때까지 발생한 원고들의 손해는 피고들의 가해행위와 인과관계가 있다고 할 것이다. 이와 달리 원고들이 환매에 관한 안내문을 송달받은 시점이나 그 직후 중도 환매할 수 있었던 시점을 기준으로 그 시점까지 발생한 손해만이 피고들의 가해행위와 인과관계가 있는 것이라고 볼 수는 없다.

원심이 같은 취지에서 원고들이 실제 환매한 시점을 기준으로 손해를 인식하여 손해액을 산정한 것은 정당하고, 거기에 불법행위책임에 있어 인과관계나 손해발생시기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

위 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 없다.

다. 피고 우리운용의 상고이유 제4점 및 피고 경남은행의 상고이유 제4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 과실상계나 책임제한의 사유에 대한 사실인정이나 그 비율의 결정에 관한 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 원심판결의 과실상계 후의 손익상계 및 공동불법행위에 있어서 과실상계에 관한 법리오해를 이유로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 예비적 청구 부분을 파기하는 이상, 과실상계나 책임제한에 관한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없게 되므로, 이 부분 상고이유에 대한 판단은 생략한다.

다만 원심판결의 위와 같은 법리오해는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 예비적 청구에 관한 피고들 패소 부분, 원고 5, 원고 7의 예비적 청구에 관한 피고 경남은행 패소 부분 중 각 손해배상금 원금 부분에는 영향이 없으므로, 이 부분은 파기범위에 포함시키지 않는다.

3. 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 원고 석전1동새마을금고의 상고이유 제1, 4점에 대하여

불법행위로 인한 손해배상청구권이 성립하기 위하여는 고의 또는 과실로 인한 위법행위가 존재할 뿐 아니라, 위법행위와 인과관계가 있는 손해가 현실적으로 발생하여야 한다. 또한 앞서 본 법리와 같이, 위법한 가해행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

앞서의 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 피고들의 투자자보호의무 위반으로 인하여 원고 석전1동새마을금고가 입은 손해는 이 사건 제2호 펀드에 가입함으로써 회수하지 못하게 되는 투자금액과 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못한 일실수익의 합계액이라고 할 것인데, 피고들의 투자자보호의무 위반으로 인한 위 원고의 투자결정은 원칙적으로 수익증권을 만기까지 보유하는 것을 전제로 이루어졌고, 이 사건 제2호 펀드는 원심 변론종결일 이후에도 만기까지 분기별 확정수익금이 지급되고 기준가격이 변동하는 구조로서 만기시점까지 회수할 수 있는 금액을 미리 예측하기도 어려우므로, 위 원고의 손해는 아직 현실적·확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다. 위 원고는 만기 이전에도 이 사건 수익증권을 환매함으로써 투자금액 중 회수할 수 있는 금액과 일실수익금액을 확정하여 현실적 손해의 발생 시기를 앞당길 수 있지만, 위 원고가 원심 변론종결일까지 실제로 환매청구권을 행사하지 않은 상태에서 이 사건 제2호 펀드가입계약에서 정한 기준가를 이 사건 제2호 수익증권의 시가로 평가하여 원심 변론종결일 또는 그 이전에 위 원고의 손해가 현실적·확정적으로 발생한 것으로 취급할 수도 없다.

원심이 같은 취지에서 위 원고의 예비적 청구 중 적극적 손해 부분의 배상청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 불법행위에 있어서의 손해의 개념이나 손해발생시기의 결정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

한편 원심이 인정한 판시 사실 중 특히 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 제2호 펀드의 만기가 6년으로 장기인 점, 피고들은 이 사건 제2호 펀드와 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금 등 위험성이 적은 금융상품과 비교하여 이 사건 제2호 펀드의 판매활동을 전개한 점에 비추어 보면, 위 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들의 위와 같은 위법행위가 없었더라면 이 사건 제2호 펀드에 투자한 원금을 최소한 정기예금이자 상당의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이므로, 위 원고는 피고들의 위법행위로 인하여 적어도 투자원금에 대한 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 특별손해를 입게 될 가능성이 있고, 피고들로서도 이러한 사정을 알거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 원심이 위 원고가 피고들로부터 이 사건 제2호 펀드에 관하여 완전한 설명을 들었더라면 금리가 보장되는 국고채 내지 그와 유사한 금융상품에 투자하였을 것이라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이에 관한 위 원고의 주장을 배척한 데에는 특별손해의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러나 한편 이러한 일실수익 역시 이 사건 제2호 펀드의 만기가 도래하거나 위 원고가 이 사건 제2호 펀드를 환매하지 않는 한 적극적 손해와 마찬가지로 아직 현실적·확정적으로 발생한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 바 없다.

원심이 위 원고의 피고들에 대한 예비적 청구 중 일실수익 부분의 배상청구를 배척한 것은 결론에 있어 정당하므로 위 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 없다.

나. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 이 사건 각 펀드에 관하여 피고들로부터 완전한 설명을 들었더라면 국고채 내지 그 유사금융상품에 가입하였을 것임을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 원고들의 일실수익 손해에 대한 청구를 배척하였다.

그러나 원심이 인정한 사실 중 특히 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 펀드의 만기가 6년으로 장기인 점, 피고들은 이 사건 각 펀드와 국고채, 시중은행 후순위채, 은행예금 등 위험성이 적은 금융상품과 비교하여 이 사건 각 펀드의 판매활동을 전개한 점에 비추어 보면, 위 원고들은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고들의 위법행위가 없었더라면 이 사건 각 펀드에 투자한 원금을 최소한 정기예금이자 상당의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이므로, 위 원고들은 피고들의 위법행위로 인하여 적어도 투자원금에 대한 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 특별손해를 입게 되었고 피고들로서도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다.

이와 달리 판단한 원심판결에는 특별손해의 발생요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 위 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.

다. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실을 인정한 다음, 위 원고들의 각 손해액을 ‘이 사건 각 펀드에의 가입원금 - 중도환매수령금’의 산식으로 계산한 다음, 그 손해액을 기준으로 과실상계 또는 책임제한을 하여 산출된 금액에서 위 원고들이 각 환매 이전까지 수령한 확정수익금을 손익공제하여 피고들이 위 원고들에게 배상할 최종적인 손해배상액을 산출하였다.

그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 위 원고들의 손해는 위 원고들이 이 사건 각 수익증권을 환매하여 환매대금을 수령한 시점에 현실적·확정적으로 발생하고 그때까지 위 원고들이 수령한 확정수익금은 과실상계 이전에 위 원고들의 손해액을 산정하는 요소에 해당하는 것이지, 원심과 같이 이를 고려하지 않고 산정된 위 원고들의 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득이라고 볼 수는 없다.

이와 달리 판단한 원심판결에는 손해액의 산정 요소와 과실상계 후 공제할 이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 위 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.

라. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 상고이유 제2점 중 공동불법행위에서의 과실상계에 관한 법리오해의 점에 대하여

공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 있을 필요는 없고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 충분하므로 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없으며, 또한 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로서 전체적으로 평가하여야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 2, 원고 3, 원고 7의 피고 경남은행에 대한 과실비율은 60%로 보아 피고 경남은행의 책임을 40%로 제한하고, 원고 4, 원고 5의 피고 경남은행에 대한 과실비율은 70%로 보아 피고 경남은행의 책임을 30%로 제한하는 한편 위 원고들의 피고 우리운용에 대한 과실비율은 75%로 보아 피고 우리운용의 책임을 25%로 제한하였다.

그러나 이러한 원심판결은 위 원고들의 피고들에 대한 과실비율을 서로 다르게 평가하였다는 점에서 위 법리에 반하고 이와 달리 위 원고들과의 관계에서 피고들의 책임비율을 다르게 보아야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에는 공동불법행위에서의 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 위 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.

마. 원고 1, 원고 6의 상고이유 제2점과 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7의 상고이유 제2점 중 나머지 점에 대하여

이 부분 상고이유 주장은 과실상계나 책임제한의 사유에 대한 사실인정이나 그 비율의 결정에 관한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원심판결의 과실상계 후의 손익상계 및 공동불법행위에 있어서 과실상계에 관한 법리오해를 이유로 원심판결 중 위 원고들의 예비적 청구에 대한 같은 원고들 패소 부분을 파기하는 이상 과실상계나 책임제한에 관한 원심의 판단은 유지될 수 없으므로, 이 부분 상고이유에 대한 판단은 생략한다.

4. 지연손해금 기산일에 대하여 직권으로 판단한다.

앞서 본 법리와 같이 불법행위로 인한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다고 보아야 할 것이다.

앞서 2.의 가. (2)항에서 알 수 있는 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 손해는 ‘위 원고들의 이 사건 각 펀드에의 가입원금 + 일실수익 - 중도환매수령금 - 분기별 확정수익 수령금’으로, 위 원고들이 이 사건 각 수익증권을 환매하여 환매대금을 수령한 시점에 현실적·확정적으로 발생하는 것이므로, 위 원고들이 각 환매대금을 수령한 시점이 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다.

그럼에도 원심이 위 원고들의 각 손해액을 ‘이 사건 각 펀드에의 가입원금 - 중도환매수령금’의 산식으로 계산한 다음, 그 손해액을 기준으로 과실상계 또는 책임제한을 하여 산출된 금액에서 위 원고들이 각 환매 이전까지 수령한 확정수익금을 손익공제하여 피고들이 위 원고들에게 배상할 최종적인 손해배상액을 산출하면서도, 위 원고들의 손해배상청구권의 지연손해금이 각 펀드가입일부터 발생한다고 판단한 것은 불법행위에서 지연손해금의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 예비적 청구에 관한 같은 원고들 패소 부분, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 예비적 청구에 관한 피고들 패소 부분 중 지연손해금 부분, 원고 5, 원고 7의 예비적 청구에 관한 피고 경남은행 패소 부분 중 지연손해금 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 석전1동새마을금고의 상고와 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 나머지 상고 및 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 석전1동새마을금고의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수